并购中的法律尽职调查

并购中的法律尽职调查随着近年来中国企业并购，特别是外资并购大幕的拉开，并购作为企业投资的一种重要形式也越来越多地成为中国经济生活中备受瞩目的一道亮丽的彩虹。但是，在并购过程中，由于购并方的疏忽，往往会导致这样那样的纠纷，并给购并方带来损失。为了尽量减小和避免并购风险，在并购开始前对目标公司进行尽职调查（duediligence）是十分重要的。尽职调查是一个非常广泛的概念，但有两种类型的尽职调查是非常重要的，一种是证券公开发行上市中的尽职调查；另一种是公司并购中的尽职调查。前一种尽职调查行为比较容易受到重视，这主要是因为我国法律法规对证券公开发行上市过程中各中介机构应承担的勤勉尽责义务有着严格的规定，为了保证自己出具的文件的真实性和可靠性，各中介机构会自觉地去进行尽职调查。但在公司并购中，特别是在善意收购中，尽职调查往往不能受到应有的重视。但是，作为能够核实目标公司资产状况的一个重要途径和有利机会，尽职调查应当为买方公司所重视并由各中介机构采取积极的态度和措施加以落实，以便在并购开始前尽可能地了解更多的事实情况，同时避免对买方公司的利益造成损害。一、为什么要进行尽职调查尽职调查的目的是使买方尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实。买方需要有一种安全感，他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的资产和债务情况。从买方的角度来说，尽职调查也就是风险管理。对买方和他们的融资者来说，购并本身存在着各种各样的风险，诸如，目标公司所在国可能出现的政治风险；目标公司过去财务帐册的准确性；购并以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会继续留下来；相关资产是否具有目标公司赋予的相应价值；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。卖方通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而买方则没有。因而，买方有必要通过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，买卖双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时买方可以决定在何种条件下继续进行收购活动。二、如何进行尽职调查尽职调查的范围很广，调查对象的规模亦千差万别，从仅有一间房屋的私营企业到办公地点遍及世界各地的跨国企业。每一个尽职调查项目均是独一无二的。但是，对于一项大型的涉及多家潜在买方的并购活动来说，尽职调查通常需经历以下程序：1．由卖方指定一家投资银行负责整个并购过程的协调和谈判工作。2．由潜在买方指定一个由专家组成的尽职调查小组（通常包括律师、会计师和财务分析师）。3．由潜在买方和其聘请的专家顾问与卖方签署“保密协议”。4．由卖方或由目标公司在卖方的指导下把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。5．由潜在买方准备一份尽职调查清单。6．指定一间用来放置相关资料的房间（又称为“数据室”或“尽职调查室”）。7．建立一套程序，让潜在买方能够有机会提出有关目标公司的其他问题并能获得数据室中可以披露之文件的复印件。8．由潜在买方聘请的顾问（包括律师、会计师、财务分析师）作出报告，简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。9．由买方提供并购合同的草稿以供谈判和修改。对于规模较小的交易而言，上述程序可以简化。通常，卖方（或者目标公司自身）会自行协助买方获得和审查相关文件资料，而不用聘请投资银行来进行协调工作。卖方可能不会将所有资料放在数据室中，而根据实际情况按照买方的要求提供资料。在这种情况下，买方可准备一份详细的清单索要有关资料，直到尽职调查完成以后并且各方已就交易的基本条件达成一致，方可进行并购合同的草拟阶段。三、尽职调查过程中遵循的原则在尽职调查开始之前，买方的顾问应考虑以下几点：1．尽职调查的着重点当开始一项尽职调查时，买方必须明确其尽职调查的目标是什么，并向其专家顾问清楚地解释尽职调查中的关键点。2．重要性买方和卖方的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的，并确定尽职调查的过程着重于买方所要达到的目标及从中发现有关法律事项。这一过程将明确可能影响交易价格的各种因素。3．保密性在买方开始接触任何资料之前，卖方通常需要涉及尽职调查的人承诺对其获得的资料和信息保密，特别是那些接触秘密信息的人员。但是，保密协议应当允许买方和其顾问就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。4．支撑性在一个大型的尽职调查活动中，买方通常应促使其自己的雇员和顾问及其他专家一起实施调查，更为重要的是，要维持一个有序的系统以确保整个尽职调查过程协调一致并始终专注于买方订立的目标。四、法律尽职调查的内容和法律尽职调查报告的撰写1．法律尽职调查的主要内容通常情况下，法律尽职调查应囊括以下几个方面：1）相关资产是否具有卖方赋予的价值；2）卖方对相关资产是否享有完整的权利；3）相关资产有无价值降低的风险，特别是其中是否有法律纠纷；4）有无对交易标的产生负面影响的义务，如税收义务；5）隐藏或不可预见的义务（如环境、诉讼）；6）企业/资产控制关系的改变是否影响重要协议的签订或履行；7）有无不竞争条款或对目标公司运营能力的其他限制；8）主要协议中有无反对转让的条款；9）有无其他法律障碍。下述因素亦应引起足够重视：1）相关交易行为是否需要取得任何政府部门的批准或第三方同意；2）目标公司或资产的商业运营是否有法律限制；以及3）由于购并是否会导致目标公司对员工的任何义务（如养老金/退休金以及技术上的补偿）。同时，由于资产并购和股权并购之间的差异，尽职调查的重点亦会有所不同，通常情况下，资产并购和股权并购的区别如下：股权并购资产并购这一过程主要是目标公司的股东将其出售其股本出售给买方资产并购则是目标公司本身资产给买方的行为目标公司的债务在并购后仍由目标公司承担随着目标公司的资产转移而转移的债务和义务相对较少目标公司的权利在并购之后不会受到影响。买方应当注意公司章程中的优先购买权条款及其他有关条款。资产的权属和权利应在并购之后转移给买方。若相关权利涉及到与其他第三方的合同（如抵押），则应取得该第三方的同意。2．尽职调查报告的撰写在完成资料和信息的审查后，买方聘请的法律顾问将为买方提供一份尽职调查报告。法律尽职调查报告一般包括如下内容：1）买方对尽职调查的要求；2）律师审查过的文件清单，以及要求卖方提供但未提供的文件清单；3）进行尽职调查所做的各种假设；4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；5）对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所依据的信息。法律尽职调查有助于交易合约的准备和谈判，对买方来说，在起草任何协议，特别是作出任何保证之前完成尽职调查更为有利。在调查中发现的风险和法律事项可能影响交易的框架，通过事先察觉风险和法律问题的存在，相关问题可以在协议中得到妥当处理，以免使其在交易完成后成为争议的标的。并购中的律师尽职调查随着我国《证券法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》等法规的出台，企业间的并购风潮方兴未艾，但由于我国处于市场经济的初级阶段，旧体制依然留下许多残余，而我国又没有一套与国际上接轨的、可以通行的法规制度，从许多现行企业并购的案例来看，其中存在的法律缺陷较多，究其原因之一，是缺乏律师参与其中的尽职调查。那么，律师在企业并购中，应进行那些并购尽职调查呢？根据我们对现有法律的了解和实务经验，我们认为，律师参与企业的并购尽职调查，至少应包括以下内容。一、对目标公司的组织和产权结构进行调查所谓目标公司是指拟被并购的企业，包括所有制类型、公司的性质，如：有限责任公司、合伙企业、合资企业或其它直接或间接拥有某种利益的组织机构。对目标公司及其附属机构的组织结构和产权结构的调查，应包括以下范围的信息资料：目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东、或第三人签署的有关选举、股票的处置或收购的协议、所有的与股东沟通的季度、年度或其它定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉及纳税证明、有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关业务合并、资产处置或收购（不管是否完成）的所有协议、有关目标公司被卖方出售的所有文件，包括但不限于收购协议、与收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的所有文件。二、对附属法律文件的调查所谓附属法律文件是指目标公司及其附属机构，在并购前夕与有关公司、人员所订立的各项契约。调查清这些文件，对于了解目标公司的或有事务十分有益。这些附属法律文件主要有：目标公司所有附属机构（包括不上市的股票持有人、目标公司和附属机构中持有超过5％资本金股票的人员）以及所有公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、所有公司与上述所列单位和人员签署的书面协议、备忘录（不管这些文件现在是否生效）、有关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。三、对目标公司债务和或有义务的调查所谓债务和或有义务主要是指目标公司及其附属结构在并购前对外所发生的债务以及可能发生的义务。这些调查的内容应包括但不限于以下范围：1、目标公司和附属机构所欠债务清单。2、证明借钱、借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件。3、所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件。4、涉及由目标公司、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件。5、由目标公司或附属机构签发的企业债券和信用证文件。6、与借款者沟通或给予借款者的报告文件，包括所有的由目标公司或其附属机构或独立的会计师递交给借款者的相关文件。四、对地方政府规定的调查由于我国地域辽阔，各地情况差异较大，加之我国法律规定相对的原则性，因此各地结合本行政区域的实际情况往往制定了较多的地方行政规章，这些规章对于并购企业而言往往难于了解，为此需要进行调查，这对于并购后的企业的发展具有重要意义。对地方政府规定的调查主要包括二类内容，第一是地方政府、部门对本行政区域内企业的普遍规定如：反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生等规定。第二是地方政府、部门对企业的特殊政策如：签发给目标公司和其附属机构的各类许可证明的复印件。所有递交给政府管理机构沟通的报告和文件的复印件。有关目标公司和其附属机构违反政府法规而收到的报告、通知、函等有关文件。五、对税务政策的调查这类调查应包括：1、由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件，最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件。2、有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料。3、关于销售税、使用税、增值税等评估、审计文件。4、有关增值税的安排、计算和支付、以及罚金或罚息的文件。5、有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的帐户信息。6、有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息。六、对目标公司财务数据的调查财务数据是一个企业优良与否的标志。但是，一个企业在经营中出于各种原因，其财务数据往往可以作出不同的处理，所以有些企业的财务数据并不真实反映企业的实际状况。为此有必要对目标公司的财务数据作必要的调查。这些调查应当包括但不限于以下资料：1、所有就目标公司股票交易情况向证券管理当局递交的文件。2、所有审计或未审计过的目标公司财务报表，包括资产平衡表、收入报表、独立会计师对这些报表所出的报告。3、所有来自审计师对目标公司管理建议和报告以及目标公司与审计师之间往来的函件。4、内部预算和项目准备情况的文件，包括描述这些预