建筑施工企业合同风险防范(2015.5.2)

合同管理风险防范前言工程合同管理是工程项目管理的核心，现代工程项目的复杂性高、项目的参与方多、建设周期长，致使工程项目的风险因素多、风险大，而实践中，这些风险通过合同都大部分转移给了承包商，给承包商的合同风险管理带来更多的困难和挑战。近年来，由于合同风险分配不合理、合同文件内容多、合同文件不规范等原因，合同纠纷案件逐年上升，其及时处理和解决显得越来越重要。因此，合同的风险管理已越来越多地受到国内施工企业的重视。成也合约，败也合约内容板块一、建设施工合同的管理的概念二、目前建设施工合同履约管理中存在的问题三、识别工程项目风险四、防范、转移、化解工程合同风险一、建设施工合同的管理的概念施工合同是指建筑安装工程承包合同，是建设项目的主要合同，是由具有法人资格的发包方和承包方为完成商定的建筑安装工程，明确双方权利、义务关系的合同。施工合同的管理是指各级工商行政管理机关、建设行政主管机关和金融机构，以及工程发包方、监理单位、承包方依照法律、法规及规章，采取法律和行政的手段，对施工合同关系进行组织、指导、协调及监督，保护施工合同双方当事人的合法权益，处理施工合同的纠纷，防止和制裁违约行为等一系列活动。二、目前建设施工合同履约管理中存在的问题问题一：少数合同有失公平问题二：合同文本不规范问题三：“黑白合同”问题四：合同履约程度低，违约现象严重问题五：合同索赔工作难以实现问题六：借用资质、超越资质签订合同问题七：违法转包、违法分包（一）工程项目具有多风险的特征1、项目的不同阶段，项目参与各方所面临的风险不同，具有较强的阶段性；2、项目实施过程中，不可控制风险可能会逐渐变得可以控制，并且随时可能会出现新的风险；3、项目的建设时间越长，项目所面临的风险因素越多，可能带来的风险越大；三、识别工程项目风险4、对于承包商而言，风险控制的成本随工程项目的进展而增大，与此相反的是，控制风险所带来的效益随工程项目的进展而减小，如下图所示。所以，工程承包企业必须重视工程项目前期（如投标和合同谈判阶段）的项目风险管理工作，做好项目风险预控管理；5、整个合同过程中，业主与承包商心理优势的对比将产生较大的变化，一般业主在招投标阶段具有绝对的心理优势，而随着项目的进展而逐渐失去这些心理优势，直到工程竣工之后又逐渐恢复；承包商心理优势的变化与此相反，如下图(示意图)所示。在项目执行过程中，承包商成功地进行合同风险管理，应注重充分利用这种优势对比的变化，采取灵活的阶段性风险补偿策略，将风险补偿问题在工程执行过程中得到解决。1、投标报价阶段风险（1）投标报价信息失误风险（2）报价策略失误的风险①合同类型选择的风险②低价夺标高价索赔的风险（3）报价漏项或多项的风险（二）工程承包合同寿命周期内的主要风险合同类型业主风险承包商风险总价合同单价合同成本补偿合同设计一建造、交钥匙合同2、合同签订和履行过程中的风险（1）工程款支付的风险（2）业主方管理能力的风险（3）合同条款方面的风险①合同条款不完备②合同条款所规定的权利义务不平等③合同定义不准确（4）其他承包合同所带来的风险（5）分包合同的所带来的风险（6）工程变更风险（7）承包商不注意合同履约管理所带来的风险3、竣工验收与交付阶段或合同终止后的风险建设工程施工合同风险管理过程图（一）合同签订之前建立合同风险预控体系由于在合同签订后，整个合同文件中包含了近90%招投标文件中的内容，合同条件在招投标和合同谈判过程中已经确定，所以，合同的大部分风险在签订之前就已经确定，要成功地进行合同的风险管理，应注重合同签订之前合同风险预控指标体系的建立和执行，即对招投标文件和拟投标项目进行评审和论证。主要有以下几个方面：（1）根据项目的不同类型、承发包方式等，建立公司的合同风险预控指标体系。（2）合同投标阶段确定投标报价策略和合同谈判策略。（3）合同谈判阶段争取风险转移或风险补偿的具体合同条件。（4）根据合同投标阶段和合同谈判阶段的结果，编制合同履约过程中的项目合同风险预控计划体系。四、防范、转移和化解工程合同风险★投标及合同签订阶段——招投标文件评审和合同评审（1）仔细审查业主的财务状况（2）深入调查工程所在国（地）的政治和经济环境（3）在投标时尽可能留有选择的余地（4）详细进行现场调查（5）合同风险的总评价承包商在合同谈判和签订阶段时必须对项目的合同风险有一个总体的评价。对工程合同来说如果存在以下问题，则风险很大。①工程规模较大，工期较长，而业主采用固定总价合同形式。②业主要求采用固定总价合同，但工程招标文件中的图纸不详细、不完备，工程量不准确，范围不清楚等。③业主将做标期压缩得很短，承包商没有时间详细分析招标文件，而且招标文件为外文，采用承包商不熟悉的合同条件。④工程环境不确定性大。如物价和汇率大幅度波动，水文地质条件不清楚，而业主要求采用固定价格合同。大量的工程实践证明，如果存在与上述情况类似的问题，特别当一个工程中同时出现上述问题，则这个工程可能彻底失败，甚至有可能将承包商企业拖垮。（6）加强对建设工程合同的审查和会签①仔细审查合同文件的完备性②仔细审查合同文件的优先顺序除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下:1、合同协议书;2、中标通知书（如果有）;3、投标函及其附录（如果有）;4、专用条款及其附件;5、通用合同条款;6、技术标准和要求;7、图纸;8、已标价工程量清单或预算书；9、其他合同文件若对合同文件进行补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。（6）加强对建设工程合同的审查和会签③仔细审查合同文件所确定的工程范围④仔细审查合同价款和支付A、仔细审查合同价款问题：合同价款的构成和计价货币；合同价款的调整办法。B、仔细审查合同支付方式：主要审查合同价款的分段支付是否合理；⑤仔细审查合同条款中关于保函的规定⑥仔细审查合同条款中关于误期损害赔偿费的规定⑦仔细审查合同条款中关于承包商违约罚款金额和责任限额的规定⑧仔细审查合同条款中税费条款和保险的规定⑨仔细审查合同条款中关于业主责任的规定⑩仔细审查合同条款中争议解决条款的规定（7）合同审查后的建议或对策1、制定合同执行战略——合同交底与履行策划2、强化项目合约经理职能，强化项目基础管理工作3、全面贯彻企业总法律顾问制度，试点项目法律顾问，深化法务工作对项目的过程服务职能。——三个到位、两个提高、一个健全总法律顾问岗位、机构、职责到位；依法办事水平和竞争力得到进一步提高；依法决策、依法经营管理、依法维护企业合法权益的规章制度健全。（二）合同履约过程中的合同风险管理体系（1）做好结算策划书（2）强化中间结算，贯彻“二十字方针”“先算后做”：标价分离，确定责任成本，制定项目策划书；“边做边算”：中间计量，收入确认；“边做边结”：中间结算，签证、索赔同步；“做完结完”：竣工结算完成后28天或合同约定的时间内报出；“结完审完”：28天或合同约定的时间内审完。4、重视工程结算——工程靠做，效益靠算（结算策划）（二）合同履约过程中的合同风险管理体系（3）注意结算中的时限规定：承包方：工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料；监理方：除专用合同另有约定以外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包方：发包人在收到承包人提交竣工申请书后28天未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请书，并从第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用合同另有约定以外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成承包人的竣工付款。逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。（4）在结算核实过程中，要引入经营公关理念，运用好“一二三四”原则：“一主动”：主动做好业主的工作，争取业主的配合；“二勤”：勤发问，勤发函；“三不怕”：不怕业主刁难，不怕辛苦，不怕麻烦；“四讲”：讲策略，讲方法，讲技巧，讲语言艺术；5、建立完整、详细、准确的项目资料档案★合同及附件（1）招标文件（2）投标书（包括其附属文件）（3）中标通知书（4）合同（协议书、专用条款、通用条款）（5）合同补充条款和协议（6）质量保修协议书（7）业主许可的施工组织设计★施工过程记录6、过程中纠纷的处理——以和为贵，全面履约★承包商违约□工期：未按时进场、开工；节点工期与合同约定不符；延迟竣工。□质量：工程质量未达到合同约定标准、法律或行业规定的标准。□先履行义务：未在合同约定的时间内提交工程形象进度报量；未在时限范围内提交竣工报告、结算报告；针对发包人的不适当指令、函件以及履行合同不适当未能及时提出异议等。□对分供方的支付价款义务不及时。☆应对工期违约应收集资料□合同约定的应由发包人承担“三通一平”等各项义务的完成时间；□发包人交付施工图纸的时间；□施工许可证的取得时间；□发包人下达开工指令时间；□发包人变更、补充合同足以引起工期变更的各类签证、协议等；□承包人工程进度申报时间与发包人审查与支付时间，批复的工作量与支付数额；□按照合同约定或法律规定能够引起工期顺延的书面证据（政府部门或发包人、监理方等权威方出具）；□合同中对方各项“先履行义务”的约定时间以及实际履行时间（以发包人、监理方或其它权利对应的权威方的签收时间为准）；□申请验收（中间验收与竣工验收）时间和验收时间；□其它相关资料。☆应对质量违约应收集的资料□有效的隐蔽验收单及相关证据；□发包方指定或提供材料，且在质量方面有过错的证据；□发包人指定分包，且在质量方面有过错的证据；□发包人下达不合理赶工指令，且经承包人劝阻无效的证据；□工程未经验收或验收不合格，发包人擅自提前使用的证据；□发包人组织验收时间超出合同约定或国家规定而引发质量问题的证据；□发包人其它足以引起质量问题的不合理指令或行为方面的证据；□设计方面的证据。☆应对先履行义务违约公司及项目经理部各岗位人员按照合同约定或法律规定的时间和时限，全面履行了承包人义务的证据。☆应对分供方价款支付的违约□合同明确约定“根据发包人的付款时间和数额按比例支付”，不约定延期付款的违约责任；□合同履行过程中，与分供方加强沟通，及时协商变通付款时间和付款数额；□发生违约后，积极应对。★发包人违约□未按时计付承包人工程款项；□其它相应的合同义务履行不完全或不适当。发包人违约的处理：□收集相关的书面证据资料，及时催告，必要时采取停工或索赔等应对措施。□对足以影响承包人义务履行的部分，及时要求发包人对原有约定予以书面变更或补充，必要时解除合同或采取法律手段解决。★分供方违约□进度缓慢、超合同工期完工、质量不合格；□提供材料、设备不及时，质量、数量不符合约定；□分供方未履行其他法律义务。分供方违约的应对：□合同中加大分供方相应的违约责任；□事件发生后，及时致函分供方纠正其违约行为，直至解除合同或采取法律手段，并要求其承担相应损失。（三）工程结束后合同风险管理的总结和合同风险预控指标体系的修正和纠偏（1）对项目合同风险管理结果进行总结，编制项目合同风险预控计划体系执行情况总结表。（2）根据项目合同风险预控计划体系执行情况总结表对公司同类项目的合同风险预控指标体系进行修正和纠偏，作为今后该类项目的合同风险预控计划体系编制和执行的基础。（3）根据项目的不同类型、专业特殊性等，建立公司合同风险管理案例信息库，作为公司今后项目合同风险管理的重要信息资源。1、高度重视工程款清欠——理债就是理财，催收就是创收，要把清欠工作摆到与生产经营同等重要的位置推行重大项目法律事务跟踪制度，严把“八关”：“经营源头关”；“付款手续关”；“收入确认关”；“印信管理关”；“履约证据关”；“队伍选用关”；“材料采购关”；“工程结算关”。2、诉讼（仲裁）★起诉可行性分析与决策（1）必要性考虑因素□发包人的态度；□确保工程价款优先受偿权的需要；□根据项目具体情况诉讼与非讼协商手段的比较；□政府工程项目等情形诉讼对市场的影响等因素。（2）胜诉和执行可能性考虑□证据资料完备性；□发包人等责任主体可供保全的资产状况。（3）成本与效益的对比考虑□律师费；□诉讼费