建筑施工企业法律风险防范的主要问题

建筑施工企业法律风险防范的主要问题一、依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提二、做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键三、积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提一、无效合同问题（一）建设施工合同无效的六种情形1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同（1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。（2）资质等级及承包范围第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提一、无效合同问题（一）建设施工合同无效的六种情形2、承包人超越资质等级签订的合同。（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提一、无效合同问题（一）建设施工合同无效的六种情形3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。•（1）形式•（2）视同允许他人以本企业名义承揽工程•（3）视为挂靠行为•（4）法律后果•（5）行政后果第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提一、无效合同问题（一）建设施工合同无效的六种情形4、建设工程必须进行招标而未招标（1）《招标投标法》与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定（2）可不进行招标的施工项目第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提一、无效合同问题（一）建设施工合同无效的六种情形5、建设工程必须进行招标而中标无效（1）《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种投标人禁止行为（即：“串标”、“围标”）（2）行政后果第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提一、无效合同问题（一）建设施工合同无效的六种情形6、非法转包、违法分包（1）转包与非法转包（2）违法分包：《建设工程质量管理条例》第78条规定的四种情形（3）法律后果（4）行政后果（5）劳务分包除外6、非法转包、违法分包。第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提（二）无效合同的处理（当事人之间）1、处理原则：无效合同按有效处理（工程结算时）2、处理方式：（1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款①法律依据②实践依据（2）竣工验收不合格：①修复后经竣工验收合格②修复后经竣工验收不合格③因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的案例1：总包单位非法转包行为导致与业主的签订的建设工程施工合同的解除某省总承包企业（以下简称A企业）承包了某广场的承建施工，并与业主签订了合同价款为5600万元的建设工程施工合同。该合同签订后，A企业又与另一家具有总承包资质的施工企业(以下简称B企业)签订了合同价款为4500万元的施工合同，由该B企业实际进行施工。该施工合同与A企业与业主签订的建设工程施工合同的承包范围和合同条款基本一致，都有合同协议书、通用条款、专用条款等部分组成，其差额1100万元为A企业的向B企业收取的管理规费。后由于业主方多次进行设计变更、增加工程量及业主方迟延支付工程款使得该工程工期拖延、费用增加，A企业多次向业主方提出工期和费用的索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为由，向法院提起与A企业解除合同的诉讼。案例：2007年，A公司将位于烟台市某小区住宅共12栋商品住宅的土建、安装工程发包给B公司施工，签订了建设工程施工合同。该合同适用的是建设部和国家工商总局制定的GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本。2008年6月工程竣工后，B公司向A公司递交了竣工结算报告，在合同约定的审核期28天内，A公司未给予回复。B公司起诉到法院，要求A公司支付工程款及利息共4000余万元，并要求确认对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。诉状中称“因A公司未在约定期限内对B公司提交的竣工结算文件予以答复，根据双方合同约定，视为A公司认可B公司提交的竣工结算报告”。B公司主张的依据是双方签订的建设工程施工合同约定了结算条款“适用建设部、财政部发布的规章”，即发包人收到承包人递交的竣工结算报告在约定期限内不予回复，视为发包人认可承包人递交的结算报告。事实上A公司收到B公司递交的竣工结算报告后虽然未在合同约定期限内予以答复，但此后经A公司委托的审计机构初步审计，B公司递交的竣工结算报告水份很大，审减额初步计算在800万以上。如果B公司的主张成立，那么对A公司来讲，损失巨大。明显这份合同的内容对A公司是很不利的。我们作为A公司的代理人，决定从合同的效力入手，合同若无效，则B公司的关于“视为结算报告已被发包人认可”的主张就不能成立，工程造价必须经鉴定才能确定，而且合同无效，建设工程优先受偿权也不能成立。经收集证据，发现了一份A、B公司在招投标前签订的一份协议书，该协议书对工程项目的概况、工期、质量标准、合同价款计算方式等作了简要的约定，全部内容就一张纸，协议书的落款日期在项目招投标之前。这样就证明了双方在招投标之前对工程的实质性内容进行了谈判，中标合同无效。合同无效，则合同中关于发包人视为认可承包人递交的结算报告的约定也无效，工程造价必须经过司法鉴定。这份协议书提交到法庭后，法官支持了我们的观点，开始对工程造价委托鉴定。鉴定的结果双方都能接受，案件调解结案。第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点（一）对分包人的资格与资质的审查：第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提•二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点（二）工程分包中应注意的问题•1、建设工程的主体结构必须由总承包自己完成；•2、要注意:分包必须经建设单位书面同意；•3、分包人必须自行完成分包工程的施工，不得转包；•4、工程分包不能解除总包企业的任何责任和义务第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点（三）我公司采用的劳务合同文本中存在的问题：1、劳务分包的模式（1）大包（即包工包料）模式（2）清包（即包工不包料）模式2、区别3、法律风险第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提•三、黑白合同•（一）定义•（二）理解：1、必须经过招投标的合同；2、不是必须经过招投标的合同；3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力，仅明确结算依据。（一）定义第一讲依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提四、合同的解除问题1、原则:合同签订后，不得解除或转让2、特殊情况:需要解除或转让的，要经当初参与招标和合同审查的有关人员的认可，否则不予解决3、处理形式：•（1）解除原合同，签订新合同•（2）签订关于合同转让的三方协议第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键案例2：某大厦土建安装工程采用GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》进行签约。合同价款为2800万，开、竣工日期分别为2002年7月1日、2003年6月30日。后发包人拖延进度款、供电量不足、工程量增加、设计变更等因素，直到2004年5月31日，工程才通过竣工验收并交付业主使用，该工程最终结算值为3200万元。截止到2007年8月30日，该发包人实际付款为2650万元，依合同约定尚欠承包人550万元。后在承包人多次索要工程款未果的情况下，向法院提起诉讼，要求支付余款及其利息共计610万元。针对工程公司的诉求，发包人提起反诉，以工程逾期竣工335为由，要求承包人依“如工程逾期竣工，每延误一天，罚合同总价的万分之五”的合同约定支付逾期竣工违约金469万元；以屋面存在大面积渗漏、墙面开裂为由，承包人无正当理由不去维修为由，要求承包人赔偿其损失120万元。第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键•一、工期和施工进度•（一）开、竣工日期的确定1、开工日期2、竣工日期3、完工日期（完工日期与竣工日期的不同）第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键2、实际开工日期的认定（1）承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。（2）承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；（3）若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。从上述认定办法，我们可以看出如何就实际开工日期进行举证。第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键一、工期和施工进度（一）开、竣工日期的确定3、竣工日期的认定《司法解释》第十四条规定认定方法：•（1）双方确认的日期为竣工日期；•（2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意）•（3）承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；•（4）未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。（理由）第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键•一、工期和施工进度•（二）几种影响工期的因素•1、施工许可证•2、拖欠工程款•3、设计变更•4、图纸延误•5、增加工程量•6、质量鉴定•7、建设单位的其他原因•8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时•9、发生不可抗力事件第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键一、工期和施工进度（三）证明标准1、线路：（1）关键线路（2）非关键线路2、工期顺延天数认定统一证明标准司法证明标准：（1）导致工期延误的事项（2）实际延误的天数、（3）导致工期延误的事项与实际延误的天数具有因果关系。－关键线路。第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键•一、工期和施工进度•（四）工程签证与索赔•1、工程签证的定义及特征•2、工程索赔的定义及特征•3、索赔程序•4、工程签证和索赔工作中应坚持的原则•如何解决建设单位拒收施工单位发文？•5、慎重订立补充协议或会议纪要第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键•二、工程质量法律风险防范和控制•（一）质量问题发生的阶段•1、施工过程•2、竣工验收过程施工单位应当及时申请竣工验收，对竣工验收不合格或有缺陷的项目应当负责返修。第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键•二、工程质量法律风险防范和控制•（二）保修期保修期限从验收合格之日起计算。建设单位提前使用的，从实际使用之日起计算保修期。第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键（二）保修期正常使用条件下，工程建设的最低保修期为：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程，为设计规定的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热、供冷系统，为2个采暖、供冷期；（4）电线管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；（5）其它项目保修期限从约定。第二讲做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键二、工程质量法律风险防范和控制（三）关于保修的法律规定1.竣工验收合格之前2.工程竣工验收之后【案例3】某房产公司与施工企业之间的围护结构质量纠纷案件签约:1994年9月21日，某施工企业与房产公司签订《**花园基坑围护及桩基工程施工承包合同》。双方约定：施工企业承包范围为：项目钻孔灌注桩工程的施工、基坑围护结构的设计、施工；总承包价计人民币970万元，该总承包价由施工企业包干使用，一次包死，包括包安全、包加固等费用。履约:施工企业委托某大学进行了围护结构的设计，设计方案经过政府主管部门评审，并经过房产公司、监理单位批准。施工企业据此方案进行了施工。【发现质量问题】•开挖前中，房产公司认为由施工单位委托设计并施工的围护结构存在安全隐患，遂组织专家进行论证。经过论证，专家认为，围护结构设计因未考虑路面活荷载，同时施工中存在不规范行为，围护结构存在安全隐患，应该