第十章企业并购的法律问题

第十章企业兼并收购的法律实务目录一．并购法律主体二．并购法律客体三．并购操作法律程序四．并购法律体系五．MBO法律问题六．并购融资法律问题七．并购案例分析一.并购法律主体1.以本企业名义直接收购2.设立SPV作为收购主体3.委托信托公司进行收购1.以本企业名义直接收购收购者目标公司收购第1讲：并购法律主体2.设立SPV作为并购主体收购者SPV:有限责任公司/股份有限公司目标公司收购设立SPV（SpecialPurposeVehicle)——即特殊目的机构公司法第12条公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。1.规定本身不符合经济发展规律评析2.没有规定法律责任3.实际案例已经突破此条规定（2）收购者设立SPV，由SPV委托信托投资公司收购收购者SPV信托投资管理公司出资目标公司委托收购（1）收购者直接委托信托公司收购收购者信托投资管理公司目标公司委托收购3.收购者透过信托公司作为并购主体信托:是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是委托人，也可以是委托人指定的其他人。二.并购法律客体1.收购有限责任公司2.收购股份有限公司3.收购国有独资公司4.收购非公司制的企业5.收购国有资产（股权）的审批1.收购有限责任公司法律要求如果有限责任公司的股东准备将其持有的出资转让给股东之外的第三人，必须经全体股东过半数同意（按出资比例行使表决权）.不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买，则视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东有优先购买权。2.收购股份有限公司法律要求收购非上市股份公司①发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。②公司董事、监事、经理等高级管理人员所持有的本公司股份，在其任职期间内不得转让，同时，他们还应当向公司申报所持有的本公司股份。③股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行记名股票转让有关的股东名册变更登记。收购上市公司①证券交易所的集中竞价交易方式收购②要约收购③协议收购15日达成收购协议国资部门或者财政部门审批如是国有股收购人向证监会报送收购报告中国证监是否有异议通知被收购公司报告书摘要的提示性公告被收购公司董事会意见被收购公司独立董事意见被收购人公告收购报告书收购人履行收购协议收购上市公司（协议收购）次日收购上市公司（要约收购）1、规避要约豁免义务2、恶意操纵股份可能1.强制性要约收购2.自愿性要约收购种类：问题：收购国有独资公司国有独资公司是我国《公司法》中特别规定的一类公司，指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司.《公司法》并未规定也并未禁止将国有独资公司的出资（资产）转让给自然人或其他非国有法人，但是，此种转让必须经国家授权投资的机构或者国家授权的部门批准。由于现《公司法》禁止设立除国有独资公司、外商独资公司以外的独资公司，收购者收购该国有独资公司后，应将其变更为具有两个以上股东的有限责任公司。收购非公司制的企业全民所有制企业改制的一般过程改制中债权债务的处理企业改制中的职工问题五、收购国有资产（股权）的审批1.国有股权的认定文件依据:《股份有限公司国有股权管理暂行办法》认定:国有股权分为国家股权和国有法人股。国家股权是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。国有法人股是指国有法人单位，包括国有资产比例超过50％的国有控股企业，以其依法占有的法人资产向股份有限公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。2.国有资产（股权）的评估文件依据：《国有资产评估管理办法》、《关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作意见的规定》、《国有资产评估管理若干问题的规定》规定：收购国有资产（股权）必须聘请有资质的资产评估机构进行评估，评估事项和结果还要经相关部门核准或备案。3.国有资本变动审批的一般权限文件依据：《企业国有资本与财务管理暂行办法》规定：（1）母公司国有资本变动的，中央管理企业报请国务院批准。地方管理企业报请地市级以上（含地市级）人民政府批准；（2）子公司国有资本变动的，属于集团内部结构调整的，由母公司审批，涉及集团外部的，由母公司报主管财政机关审批；（3）子公司以下企业国有资本变动的，由母公司审批。4.国有股权转让审批特别规定文件依据：《财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》规定：上市公司国家股权、发起人国有法人股权发生直接或间接转让的，由省级财政（国资）部门审核后报财政部审批；其它国有股权的转让由省级财政（国资）部门审批。对于国有股权来说，财政部和省级财政（国资）部门出具的关于国有股权管理的批复文件是有关部门批准成立股份公司、发行审核的必备文件和证券交易所进行股权登记的依据。三.并购法律体系公司收购兼并法指调整与规范公司收购与兼并行为的全部法律和法规的总称。通常不是一部法律或法规就可以将收购兼并法的全部内容囊括其中的,而是需要几部或十几部法规或条例、法令及规则来对公司的收购兼并法内容做出相关规范。并购法律体系《证券法》《公司法》《股票发行与交易管理条例》《股票上市规则》《关于上市公司重大购买或出售资产行为的通知《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》《关于上市公司增发新股有关条件的通知》以及信息披露法规等。《上市公司股份回购管理办法》…………………………………….并购法律体系并购法律体系，我们可以分为两个部分：1.并购的基础法律：公司法及证券法中对股权转让及收购等基本问题的法律规定。2.并购的专门法律：专门对企业并购活动进行规范的法律法规，其中包括上市公司收购管理办法、上市公司持股变动披露管理办法、外国投资者并购境内企业暂行规定、利用外资改组国有企业暂行规定等。并购法律体系并购基础法律规定关于企业对外投资的限制关于股权转让的限制公司法关于公司合并的规定公司法关于公司减资的规定证券法第四章上市公司收购…………………..并购专门法律规定《上市公司收购管理办法》《上市公司持股变动披露管理办法》《外国投资者并购境内企业暂行规定》《利用外资改组国有企业暂行规定》…………………………..《上市公司收购管理办法》1.上市公司收购的概念界定第二条：本办法所称上市公司收购,是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。第六十一条：收购人有下列情形之一的,构成对一个上市公司的实际控制:(一)在一个上市公司股东名册中持股数量最多的；但是有相反证据的除外；(二)能够行使、控制一个上市公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的；(三)持有、控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或者超过百分之三十的；但是有相反证据的除外；四)通过行使表决权能够决定一个上市公司董事会半数以上成员当选的；(五)中国证监会认定的其他情形。《上市公司收购管理办法》2.收购主体没有限制本办法对上市公司的收购主体没有严格规定与限制。境内自然人、法人和境外法人都有收购的权力,从而为包括民营资本及外资等在内的收购主体参与上市公司收购打开了大门。3.收购方式第三条规定：“收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购，获得对一个上市公司的实际控制权。”上市公司收购法律规定三种方式。结合境内证券市场的股价状况和上市公司普遍存在的股权结构状况，在相当长的一段时间内，协议收购依旧是上市公司收购中的主导模式。《上市公司收购管理办法》4.支付方式第六条上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其他支付方式进行。《上市公司收购管理办法》5.收购方的履约能力以协议收购方式进行上市公司收购,相关当事人应当委托证券登记结算机构临时保管拟转让的股票,并将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行账户。在要约收购中，如果收购人以现金进行支付的,则做出提示性公告的同时,将不少于收购总金额百分之二十的履约保证金存放在证券登记结算机构指定的银行账户,并办理冻结手续。如果是用依法可以转让的证券进行支付的,则在做出提示性公告的同时,将其用以支付的全部证券交由证券登记结算机构保管。如果是要约收购，在要约收购报告书中，要说明收购所需的资金额及资金保证；而且收购人还应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查,并出具法律意见书。收购人应当聘请财务顾问等专业机构对收购人的实际履约能力做出评判。财务顾问的专业意见应当予以公告。《上市公司收购管理办法》6.管理层收购得到认可第十五条规定：“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。”第三十条规定：“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当为公司聘请独立财务顾问等专业机构，分析被收购公司的财务状况，就收购要约条件是否公平合理、收购可能对公司产生的影响等事宜提出专业意见，并予以公告。”《上市公司收购管理办法》7.反收购第三十三条规定“被收购公司的董事、监事、高级管理人员针对收购行为所做出的决策及采取的措施,不得损害公司及其股东的合法权益。”《上市公司收购管理办法》8.要约收购义务及其豁免：收购人持有被收购公司已发行的股份达到百分之三十，依法履行信息披露义务后继续增持股份的，或者收购人持有被收购公司已发行的股份超过百分之三十，则应当向该上市公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约。在一些特别的情况下，当事人可以申请豁免，办法对何种情况下可以申请豁免，以及豁免受理审批、豁免申请备案以及部分豁免等作了详细规定。《上市公司收购管理办法》9.＂诚信义务＂及被收购公司董事会和独立董事的义务与作用上市公司控股股东和其他实际控制人、收购人、上市公司董事、监事和高级管理人员等被要求必须对上市公司负有诚信义务。在整个收购活动中,被收购公司的董事会在收到收购人的通知后,应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。如果认为有必要,可以聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见,独立董事在参与董事会意见的同时,还应当单独发表意见。《上市公司收购管理办法》10.强调中介机构的责任与作用公司收购兼并涉及到独立财务顾问等专业机构对公司并购出具的资产评估报告、审计报告及包括利润预测等财务信息；还涉及到律师负责起草修改并购合同、相关文件及出具法律意见书等。第五十八条为上市公司收购出具资产评估报告、审计报告、法律意见书和提供财务顾问意见等文件的专业机构和专业人员,其出具、提供的文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,应当主动改正；未能改正的,证券交易所依据业务规则进行处理；拒不改正的,中国证监会责令改正。在整改期间,中国证监会不受理其出具的文件。构成证券违法行为的,依法追究法律责任。《上市公司收购管理办法》四.MBO法律问题MBO为英文ManagementBuy-Outs的缩写，中国译为“管理层收购”。从实质上来说，就是公司的管理者或经理层运用杠杆收购的方式，利用借贷所融资本购买其所任职公司的股份，从而改变公司所有者结构、控制权结构和资产结构，使企业的原经营者变成企业所有者的一种收购行为。什么是MBO•对管理层•对投资者•对企业本身•对国有资产MBO的积极意义MBO法律问题（一）MBO主体法律问题：管理层以自然人作为MBO主体管理层以职工持股会或工会作为MBO主体管理层设立SPV作为MBO主体管理层以信托公司作为MBO主体第五讲：MBO法律问题1、管理层以自然人作为MBO主体的法律问题管理层以自然人为主体目标公司收购1.收购有限责任公司时股东人