境外间接转让中国股权存在税务风险

德安咨询（上海）有限公司TEL：021-63028866上海市徐汇区田林路140号28栋412室境外间接转让中国股权存在税务风险壹、前言:境外间接转让中国境内股权课税之法律依据2008年起非居民企业转让其控股的中国境内居民企业股权，须就股权移转利得扣缴10%的企业所得税，使得很多境外投资方（实际控制方）开始利用第三地不具经营实质的控股公司，间接进行股权移转，避开或降低扣缴税额。为了防止这种情况2009年12月10日大陆国家税务总局发布了『关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知」国税函[2009]698号明确规定：『境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供以下数据：（一）股权转让合同或协议；（二）境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系；（三）境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、账务、财产等情况；（四）境外投资方所转让的境外控股公司与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系；（五）境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明；（六）税务机关要求的其他相关资料。』另又规定:『境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。』显示了中国税务机关已决心遏制外国投资者通过转让特殊目的公司来间接转让中国境内公司股权从而逃避中国税收的行为。但是这个规定极具争议，甚至被认为是有侵犯他国主权疑虑。贰、境外间接转让股权在中国被课税实际案例:某一新加坡公司B全资控股新加坡公司C，C公司直接持有中国重庆合资企业D公司31.6%的股权。实际上新加坡B公司通过特殊目的公司C公司间接持有中国境内D公司31.6%的股权。2009年，新加坡B公司将其持有的新加坡C股权全部转让给中国境内A公司。从中国企业所得税法来讲，权益性投资资产转让德安咨询（上海）有限公司TEL：021-63028866上海市徐汇区田林路140号28栋412室所得按照被投资企业所在地确定所得来源地。新加坡B公司转让的是新加坡C公司的股权，该所得不属于来源于中国境内所得，不需要在中国缴纳企业所得税。但是，重庆国税局在审核这个案例后发现，B公司的实质是转让境内D公司的股权，境外C公司只是一个导管公司，其本身并不从事任何商业行为。最终，重庆国税局经请示国家税务总局，否定了C公司的存在，根据大陆税法和中新协议的规定，就B公司股权转让所得征收了98万元人民币的预提所得税。重庆案例让国税函[2009]698号文得到了体现，即境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。但是，实际情况中好多跨国企业都是通过多层特殊目的公司投资境内的。假设境外英国公司控股新加坡B公司，新加坡B公司控股开曼C公司，C公司控股香港D公司，D公司持有中国境内E公司股权，此时，英国公司就可以通过直接转让新加坡B公司股权的形式转让其间接持有的境内E公司股权。越是复杂的持股结构，税务机关监管的难度越大。像这种情况，如果境外英国公司不主动来申报的话，中国税务机关发现的难度也很大。考虑到实际情况的复杂性，698号文只是针对境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司符合如下特征的：（1）所在地实际税负低于12.5%；（2）所在地对居民境外所得不征收企业所得税，此时，非居民企业负有自股权转让合同签订之日起30日内向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关相关资料的义务。但是申报义务只是有助于中国税务机关发现有避税倾向的股权转让行为。因此，非居民企业提供的数据中要说明的核心问题就是设立的这些特殊目的公司的合理商业目的。但如何说明合理商业目的实际是非常困难的，这就需要企业和税务机关进行沟通，这对企业而言是非常困扰的事情，如果没有沟通好，这等于是中国大陆税局要向外国企业征税、并要求他们缴交可能与中国企业无关的资料，许多国家企业认为这是侵犯他国主权的行为，美国税务当局甚至发文，建议美国企业不要缴那笔税款，且不允许美国企业德安咨询（上海）有限公司TEL：021-63028866上海市徐汇区田林路140号28栋412室在美国境内抵减该笔税额。参、对于国税函[2009]698号应有之理解一、“是否具有合理商业商业目的”及“实质”是中国税务机关判定是否要引用一般反避税规定的最重要的两个因素。目的公司“实质”的一般原则，包括：生产经营、人员、财务及财产情况。如果特殊目的公司拥有合格的管理人员管理其投资（如召开管理层会议、执行投资管理职能等），则该特殊目的公司有可能被认为具有“实质”。当然，这些管理人员及其所从事的管理活动的充足性和相关性必须与该特殊目的公司的功能和风险相匹配。二、在非居民投资方转让其境外特殊目的公司的股权时，非居民投资方还没有被认定为中国纳税人。然而，如果非居民投资方未申报境外间接转让，但是中国税务机关事后发现该间接转让并成功引用一般反避税规定的，那么中国税务机关除了对非居民投资方严格执行法律责任外，中国税务机关可能会更加注意该公司的动向。三、根据企业所得税法及其实施条例，一旦引用一般反避税规定（或其它特别纳税调整），除了应当补征税款外，还应加征相应的利息。四、非居民投资方在中国因698号文而被征缴的预提税，有可能被认定为“自愿缴纳的税款”而不能在其所在国进行税收抵免，从而导致对此项股权转让收益的双重征税。五、境外间接转让股权利得，转让方无论是非居明企业或非居民个人都有申报的义务。六、无论透过几层境外导管公司间接转让，都有向中国税局申报的义务，如果没有申报经大陆国税局查知，仍然要追究该转让是否有避税之嫌疑。七、境外间接转让股权时点要先审核居民企业报表的净值是否有未分配利润，如果金额重大宜先与专业单位讨论及规划之后再转让，或许可以降低税务风险。肆、结论:境外间接转让股权申报制是境外投资者的梦餍大陆自从发布698号文之后，大陆已经有多起因境外间接转让股权被中国课税的案例，例一、模里西斯某环球控股公司向昆山市国税一分局申报入库非居民德安咨询（上海）有限公司TEL：021-63028866上海市徐汇区田林路140号28栋412室万元，例二、一著名德国跨国集团A公司在浙江省宁波市国税局一次申报入库非居民所得税人民币423万元，例三、广东省汕头市国税局运用互联网上披露的一则关于非居民企业之间间接转让中国境内企业股权的信息，成功追缴非居民企业所得税人民币720万元，例四、河南南阳国税局成功追缴非居民企业境外间接转让中国境内居民企业股权所得税款人民币414,423.85元，例五、最为引人注目的是全国首例对非居民个人间接转让中国境内企业股权追征个人所得税人民币1,368万元在深圳市地税局入库。以上多为2011年所发生的案例，可见大陆税局对于防堵境外投资者避税的心态已经非常坚定了，所以台商及外商朋友将来对于投资大陆的投资架构及规划必须非常谨慎，也不要以为境外间接转让应该不会被大陆税局发现而做出错误的决定。作者：德安咨询（上海）有限公司董事长偕德彰