外资并购的国家安全审查概念,国际经验和政策建议

外资并购的国家安全审查：概念、国际经验和政策建议林平香港岭南大学经济系、山东大学经济学院李嫣怡山东大学经济学院2008年12月摘要本文回顾国内近期对外资并购的国家安全审查的讨论，概述美、英、法、俄、印、等国的相关审查制度，提出国防安全、经济安全和产业安全之间的集合图示关系。外资并购的国家安全审查包括国防安全审查和关键产业安全审查的并集，但并不包括产业安全的全部。国家安全审查的标准是安全，而不是竞争力本身，也不是竞争。把经济安全（即关键产业安全）的边界划得过宽，会使得国家安全审查制度变为产业政策的一种工具。反垄断、国家安全审查和产业政策，均是公共政策的不同领域，各自目标函数不同，应当各司其职，而不是相互利用。近年来，国内对建立外资并购的国家安全审查制度的必要性和迫切性，有了广泛的讨论。从2005年的倍受争议的凯莱-徐工一案，到2008年9月的可口可乐-汇源果汁收购案，人们普遍感受到建立对外资并购的国家安全审查制度迫在眉睫。在公共政策方面，2002年国务院颁布的《指导外商投资方向规定》中，就明确禁止危害国家安全或公共利益的外商投资。2007年通过的《中华人民共和国反垄断法》第31条规定，“对外资并购境内企业或者以其它方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”建立外资国家安全审查制度有了法律依据。虽然相关的法律框架已经建立，但由于所涉及的问题的复杂性，政府至今还未发表外资并购的国家安全审查的详细规定和指南。人们对国家安全的涵义，对国家安全、经济安全和产业安全之间的关系，以及国家安全审查、反垄断、和产业政1策的不同等问题，还未达到基本的共识。本文回顾学术界近来对国家安全的讨论，并介绍和比较美国、英国、法国、俄罗斯、印度等国家已经运行或正在酝酿建立的外资国家安全的审查制度。并用一简单的集合图示来表述国防安全、经济安全和产业安全三个不同概念之间的关系。并在此基础上提出，中国要建立的外资国家安全审查制度，是国防安全和经济安全的并集。1这一审查范围与产业安全有关：它是产业安全的子集，但不应该包括产业安全的全部。国家安全的审查不应变为产业政策的工具。1．国内关于国家安全的的讨论尽管国内近年对国家安全的讨论很多，但对其确切的涵义却有不同的理解。根据李炳炎（2007），国内学术界对经济安全的定义主要有三种不同的观点。2第一种观点,认为国家经济安全就是国家安全的经济化,这个观点主要是强调经济实力相对领先的地位对于国家安全的重要性。第二种观点,认为经济安全是本国经济发展的自主性和稳定性。这个观点主要是强调经济主权是一个国家经济安全的本质特征。第三种观点认为,经济安全是指一个国家的整体竞争实力。这种观点主要强调产业的竞争力,特别是国际竞争力是国家经济安全的基础。3根据这一观点，在某些关键产业受到伤害的时候，国家经济安全就可能受到威胁甚至伤害。41“国家经济安全要求国家的经济命脉掌握在本国政府和企业手中，关系国计民生的产业应由本国企业来掌握和经营，排出外国政府和企业对涉及本国经济命脉及相关产业的介入和控制”。见商务部，《中华人民共和国反垄断法理解与适用》，法律出版社，2007年9月，第266页。2李炳炎，“外资并购与我国产业安全“，2007年第6期《探索》；李炳炎、王小刚:《外资的大量引进与我国经济安全》,载于《马克思主义研究》2006年第8期3关于国家安全、经济安全、产业安全代表性表述可参见李炳炎、王小刚:《外资的大量引进与我国经济安全》,载于《马克思主义研究》2006年第8期;李炳炎教授2007年4月11日在北京大学的讲座《外资并购与我国产业安全》;桑百川:《在对外开放中维护国家经济安全》,载于《中国流通经济》,2006年第12期。4李炳炎认为，经济安全指的是一个国家既有的和潜在的经济的主权和利益不受侵害。在主观上不存在国家经济产业受到侵害的恐惧感,客观上有一种良好的状态不受到外国的威胁和控制。指一个国家独立自主,对外不受外国控制和威胁,不因为国际经济形势的变化而改变本国的经济发展模式和道路,能够有力地维持国家根本利益;对内能够保证全国经济稳定地发展,在经济活动中具有竞争能力和具有能够抵御国外的干扰和侵袭的能力。上海社科院世界经济研究所张幼文则强调产业结构对经济安全的重要性，他认为，如果一个国家不能拥有较先进的经济结构，不能控制具有重要战略意义的敏感和主导产业，不掌握具有重要安全和战略意义的现代技术，不能有效调控金融体系以保障宏观经济稳定，或者经济结构不具有发展的内在动力，那么经济安全问题就是严峻的。见=82742毛定之（2008）认为，国家经济安全,是指一国最为根本的经济利益不受危害和威胁。其主要内容包括:一国经济在整体上主权独立、基础稳固、运行健康、增长稳定、发展持续;在国际经济生活中具有一定的自主性、防卫力和竞争力;不会因为某些问题的演化而使整个经济受到过大的打击和遭受过多的损失;能够避免或化解可能发生的局部性或全局性的危机。5马宏晖、何霄（2008）的定义是，国家安全是一个国家生存与发展的基本条件。它是指国家拥有政治上的独立、经济上的自主和文化上的自成一体。从宏观来看,国家安全是一个体系,包含国家政治安全(或国家军事安全)、国家经济安全、国家文化安全。6虽然对于经济安全的定义还没有完全统一的观点，但是最核心的就是主权和竞争力问题。而产业的竞争力是指产业中的国内企业在市场上（国内市场或国外市场）上有竞争力。与主权和竞争力密切相关的是民族品牌的问题。2006年，中国社科院在一份题为《开放环境中的中国经济安全》的研究报告指出7一些外资通过并购国内龙头性企业，使其品牌消失，这些民族企业和品牌就消亡。同样，跨国并购使国内多年积累的技术进步的基础受到严重削弱。8《开放环境中的中国经济安全》报告中提出，在进一步开放的大前提下，中国政府应该规制大型跨国公司，在制定国家对跨国公司的购并规制时，不仅从市场垄断角度考虑，更重要的是从国家安全、国家经济安全角度予以考虑，加强对外资企业的监督管理。5毛定之，“关于维护国家经济安全的思考，”《理论前沿》2008年19期。6马宏晖,何霄，“浅析外资并购中的经济安全问题，”《经济与社会发展》2008年第六卷第一期。7中国社科院工经所“开放环境中的国家经济安全”课题组,“开放环境中的中国经济安全”,中国社会科学院经济所赵英表示，这是一个很严重的问题。比如说徐工大家认为它是工程机械，与国家安全的确关系不大，但是它提供了中国整个建筑机构行业的技术研发平台。在中国许多产业里，一旦这个平台没有了，其它的零部件、技术开发就失去了载体。=827432.国家安全、国防安全、经济安全和产业安全的图示关系从上面的观点综述来看，国内近来关于国家安全的讨论中涉及的三个主要的概念是，国防安全、经济安全和产业安全。国防安全要求国家领土不受侵犯和国家国土安全。经济安全是指国家最为根本的经济利益不受危害和威胁，这要求关系国民经济命脉的行业掌控在国内企业手中。而产业安全是指各个产业中国内企业的市场竞争力不受外来因素的威胁或削弱，要求产业中的主导企业是国内企业。作为相互联系但又不同的概念，国防安全、经济安全和产业安全之间的关系可以用下面的图来表示。ABC图1国防安全、经济安全、产业安全的关系A--威胁产业安全的企业兼并的集合B--威胁经济安全的企业兼并的集合C--威胁国防安全的企业兼并的集合国家安全=：国防安全和经济安全的并集CB∪图中的A代表会威胁产业安全的企业兼并的集合。一项兼并至少可以从下面三个不同的渠道影响一个产业的安全。第一，当兼并的对象是国内的领头企业时，这项兼并会直接消除国内企业在该行业内的主导地位，从而对产业安全带来伤害。第二，即便兼并对象不是领头企业，但如果它们是产业中有相当竞争力的国内企业（如第三或第四大企业），一项兼并也可能会削弱甚至动摇国内领头企业4的市场主导地位，从而间接地对相关产业带来威胁和伤害。第三，被兼并的企业规模也许并不是很大，但拥有关键的技术或原材料，或拥有市场潜力很大的新产品，这样的兼并会巩固兼并方外资企业的市场势力，从长远来讲，会削弱甚至动摇其他国内企业的市场地位。属于上面任何一种的兼并都会影响给定产业的安全。集合A包含那些影响某一产业安全的所有外资并购，而其涵盖面包括经济体系中所有的产业。图中B是威胁经济安全的企业兼并的集合，即影响和威胁关键产业安全的那些兼并。由于威胁和伤害某一产业（如饮料行业）安全的兼并并不一定会伤害整个经济的安全，但伤害经济安全的兼并一定会伤害经济体中某些行业（即关键性行业），所以，A所包含的范围要大于B，即B是A的一个子集。比如，可口可乐并购汇源一案，可能属于集合A，但它并不会影响整个经济的安全，所以可口可乐-汇源的合并属于A但不属于B。所以，产业安全与经济安全不是同一概念，保护产业安全所包含的内容，要比保护经济安全大的多。保护经济安全只是保护产业安全的一部分；换句话说，保护经济安全并不要求保护所有产业的安全，而只是对那些关系到国民经济命脉的重要产业进行保护。损害产业安全是损害经济安全的必要条件，即损害经济安全的兼并一定会以损害某些产业的安全为前提的，但不是充分条件，损害某些产业的安全并不一定导致对整个经济的安全的损害。图中的C部分代表威胁国防安全的企业兼并的集合。集合C中的企业兼并会影响一个国家国防军事的安全（包括军事、情报、国土安全），但对经济安全可能会有影响，也可能没有影响。比如说，美国外资国家安全审查部门对联想收购IBM个人电脑业务的担心，是因为该收购可能会把一些美国禁止出口的比较先进的民用技术间接地流到中国国防上，9所以，这一收购可能会影响美国的国防安全。9见但这一收购影响美国经济安全的可能性很小，因为这一收购不会对美国整个计算机行业产生负面的影响。10中海油并购Unocal一案基本上属于这一类。11所以，C不是B的子集。另一方面，影响经济安全的并购，并不一定对国家安全构成威胁。外资可能控制了一个国家（地区）的一些战略性关键性产业，但这一国家（地区）在国防上可能仍然是安全的。所以，集合B并不是C的子集，有的并购属于B但不属于C。影响国家安全的外资并购也可能会同时影响经济安全。如果在一些与国防和经济密切相关的产业（如武器制造、能源、计算机、通讯尖端技术，等），外资的并购导致该行业的垄断，那么，这样的并购会增加其它国家对东道国在军事和经济两个方面的威胁和控制力，同时影响该国的军事安全和经济安全。这样的外资兼并就属于B和C的交集。在上述国防安全、经济安全和产业安全三者的图示关系基础上，人们可以定义国家安全。可以说，国家安全至少要包括军事安全，即对外资并购的国家安全审查至少要包括集合C，C是国家安全的审查的最小范围（下面可以看到，这基本上是美国的做法）。各个国家由于经济发展阶段不同或政策偏好的不同，对国家安全定义也不同，有些国家把经济安全（集合B）也包括在国家安全范围之内，但对集合B边界的界定则有所不同。在下面一节里，我们对美国、英国、法国、俄罗斯、印度等国家的国家安全审查制度作一个简短的对比，对美国国家安全审查制度的较详细的介绍，则放在本文的附录里。10IBM在全球个人电脑市场上的市场份额在2004年第四季度是5.9%，而另外两家美国企业Dell和HP的市场份额分别是16.0%和16.6%（见=267）。11本文附录中有对该案例的较详细的介绍。63.主要西方国家针对外资的安全审查概况3.1美国对外国投资