新民诉法司法解释的亮点与创新-肖建国

新民诉法司法解释的亮点与创新•肖建国•中国人民大学法学院教授、博士生导师概况•最高法院历史上条文最多、适用范围最广、参与人员和部门最多、最接地气的司法解释。前后历时2年多，12个小组到基层调研，对争议比较大的问题做了详细梳理，注重征求从事实务工作者的意见。历经10次全面修改、五次大型会议。23章，552条。•起草情况初稿--2013、9•修改稿--2014、9•闭门定稿--2014、12•出台—2015、2、4与《92年民诉意见》相比，民诉法解释的内容条文变化•1）新增了6章内容，即回避、小额诉讼、公益诉讼、第三人撤销之诉、执行异议之诉、附则•2）废止72条•3）新增304条•4）留下37条体现出“三新”的特点：新制度、新规则、新需求•新制度——新增了小额诉讼、公益诉讼、第三人撤销之诉、调解协议司法确认、担保物权实现程序等制度；•新规则——应诉管辖、公司诉讼管辖、协议管辖、管辖权下放性转移、庭前会议、先行调解、电子证据、举证期限、虚假诉讼制裁、再审检察建议、执行和解、法院自行拍卖；•新需求——四中全会立案登记制度•审判权与执行权相分离•审判中心主义•仲裁裁决对抗法院判决及其执行•执行转破产（每年70万件执行案件，本应进入破产程序）•与以往的相关司法解释的关系•552条从新原则•与今年颁布的相关司法解释的关系•环境民事公益诉讼司法解释•指令再审和发回重审解释•执行异议复议司法解释目录•一、管辖•二、回避•三、诉讼参加人•四、证据•五、期间和送达•六、调解•七、保全和先予执行•八、对妨害民事诉讼的强制措施•九、诉讼费用•十、第一审普通程序•十一、简易程序•十二、简易程序中的小额诉讼•十三、公益诉讼•十四、第三人撤销之诉•十五、执行异议之诉•十六、第二审程序•十七、特别程序•十八、审判监督程序•十九、督促程序•二十、公示催告程序•二十一、执行程序•二十二、涉外民事诉讼程序的特别规定•二十三、附则一、协调民事诉讼法与民法的关系•1、合同履行地•第18条（约定履行地）合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。•(法定履行地)合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。•司法解释第18条改变了过去长期适用的特征履行地规则合同履行地的比较第十八条因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。第十九条购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；第十八条合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的，不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。2、合同纠纷管辖—续采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。第二十条加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。2、格式合同中管辖协议•第31条经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。•基于合同中争议解决条款的独立性原则，明确了格式合同中的管辖协议无效的例外规则。司法解释第31条针对电子商务迅猛发展过程中格式管辖协议普遍化的现实，首次明确规定“未采取合理方式提请消费者注意”的格式管辖协议无效。3、未成年人侵权–侵权法32条•第67条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。•侵权法32条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。•有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。4、证明责任分配91条•第91条法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：•（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；•（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。•司法解释第91条吸收了近年来民诉法学界的研究成果，以罗森贝克的法律要件分类说为依据确立了民事证明责任分配的一般规则，废止了《证据规定》第7条证明责任分配的司法裁量。不当得利诉讼中“没有合法根据”的举证责任分配•民法通则第92条•民通意见第131条•不当得利请求权构成要件：•（1）一方受有利益；•（2）他方受有损失；•（3）因果关系；•（4）没有合法根据。不当得利纠纷案件统计表（北大法宝和北大法意）2001200220032004200520062007200820092010201120122013北大法宝22596385854548207640830128014651050北大法意23647187108667824383011221325172620081）不当得利中“没有合法根据”如何分配举证责任？•观点分歧：•（1）有的站在法律要件分类说的基础上认为应该由原告负担，如刘言浩的《不当得利诉讼中的证明责任分配与法官的释明权》。•（2）有的原则上认为应该由原告负担，但存在例外情形，即在证明责任分配问题上仍持法律要件分类说的观点，并且以标的物的性质而非案件类型作为调整分配的根据。•（3）有的站在消极事实说的立场上认为应由被告负担。•司法实务的态度（见列表）案例•原告：吕某•被告：甲基金公司•吕某向甲基金公司汇款160万元，吕某主张该款项是其通过网页得知甲基金公司发售基金并依据网页上登载的汇款账号用以“买基金”。甲基金公司主张该公司从未发售过任何基金产品，该笔款项为吕某用以投资乙公司项目的投资款，并提供该项目与第三方的相关合同予以证明，但对于吕某投资该项目未提供直接证据予以证明，现吕某以不当得利纠纷起诉甲基金公司要求返还。•谁应对本案“没有合法根据”承担举证责任？案例•原告：李某•被告：柳某•李某丈夫去世，李某收拾遗物时找到一张70万元的转账，转给了柳某，柳某主张该笔款项是代其表姐收取的售房款，被告已经将款项转至其表姐名下，原告对此不认可，法院经查李某丈夫名下并无房产，现李某以不当得利起诉柳某？•谁应当对本案的“没有法律上的根据”承担举证责任？•2）对于给付型不当得利和非给付型不当得利的举证责任是否应当有所区分和差异，以及如何具体分配？•给付型不当得利是指基于原告、请求权人给付而生的不当得利请求权，其规范功能在于是给付者得向受给付者请求返还其欠缺目的而为的给付。此处的“给付”是指有意识地、基于一定目的而增益他人财产。•非给付型不当得利是指基于给付以外的事由而发生的不当得利。3）给付型、非给付型有争议时的举证责任分配•例如，一方主张为非给付型不当得利，而另一方主张为给付型不当得利,应如何认定不当得利的类型并分配证明责任？案例•原告：干爹•被告：干儿子•原告与被告为干父子关系,关系较为密切,被告曾持有原告家的钥匙。原告声称部分字画丢失并向公安机关报案,公安机关从被告家中搜出了原告所称丢失的字画,但最终以不能认定被告具有盗窃事实为由未予刑事立案。原告遂向法院提起不当得利返还之诉。被告承认系争字画确属原告,但其获得均有正当来源,部分字画为原告即兴作画后赠与被告,部分为原告赠与被告的妻子和岳父,部分为原告赠与被告的朋友后存放在被告处,部分为以被告为原告购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得,被告并未偷过原告字画。双方互不认可对方的主张,也均未能提出有效的证据证明自己的主张。•原告主张为权益侵害型不当得利，被告主张为给付型不当得利，此时举证责任应当如何分配？5、区分固有与类似必要共同诉讼制度，确立类似必要共同诉讼•必要共同诉讼--诉讼标的相同。•1）限定固有必要共同诉讼的范围•类型有继承纠纷、共有物分割纠纷诉讼等，如司法解释70条、72条。•第70条在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。•第72条共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。2）遗漏固有必要共同诉讼人的救济•一审中遗漏固有必要共同诉讼人，法院应当依职权追加；•二审、再审程序中法院发现时应当撤销原判，发回重审。•被遗漏的固有必要共同诉讼人，可以申请再审（指当事人申请再审，非案外人申请再审）。•第422条必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第200条第八项规定，自知道或者应当知道之日起6个月内申请再审，但符合本解释第423条规定情形的除外。•人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。•二是连带责任诉讼，属于类似必要共同诉讼，而非固有必要共同诉讼。原告可选择其中一人或多人或全体连带责任人作为被告。如被告为2人以上的，属于类似的必要共同诉讼。•数人连带债权、连带责任，股东派生之诉、撤销股东会决议之诉。例如司法解释第66条连带保证责任诉讼、71条代理人与被代理人连带责任诉讼。•第66条因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告（推论——连带保证责任诉讼中，原告有权起诉一人或数人，起诉数人或全体连带责任人的，为类似必要共同诉讼）。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。•第71条原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。（推论——代理连带责任诉讼中，原告有权起诉一人或数人，起诉数人或全体连带责任人的，为类似必要共同诉讼）。挂靠•第54条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。•法律规定连带赔偿责任。《建筑法》第六十六条“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。•旅游挂靠经营。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2010]13号）第十六条规定：“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”•机动车挂靠经营。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”6、物权变动493条•第493条拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。•物权法28条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。•拍卖规定29条二、协调执行程序与破产程序的关系：执行转