中外刑法规定犯罪预备定义比较研究1

1中外刑法规定犯罪预备定义的比较研究摘要我国总体上采用的是总则概括规定“预备犯原则可罚”的立法模式。应当从主观目的性要素、客观行为要素、行为阶段要素三个定义要素对犯罪预备定义进行中外比较与完善，确立“为了自己实行严重犯罪，准备工具、制造条件，尚未着手实行犯罪，由于主观之外的原因被迫停止的，是犯罪预备。”关键词犯罪预备定义；主观目的性要素；客观行为要素；行为阶段要素2目录一、前言……………………………………………………………………………3二、我国犯罪预备定义概况…………………………………………………3（一）我国与外国犯罪预备定义的立法模式……………………………………3（二）我国犯罪预备定义的界定模式……………………………………………9三、犯罪预备定义要素……………………………………………………………9（一）主观目的性要素…………………………………………………………12（二）客观行为要素……………………………………………………………13（三）行为阶段要素……………………………………………………………14四、我国刑法犯罪预备定义的浅析以及中外比较………………………14（一）我国刑法犯罪预备定义之主观目的要素分析…………………………141.“为了犯罪”的表述之内涵不明确…………………………………………142.对“为了犯罪”应理解为为了自己实行犯罪还是为了他人实行犯罪……153．“为了犯罪”中的“犯罪”是为一般的犯罪还是严重的犯罪……………17（二）对我国刑法犯罪预备定义之客观行为要素分析………………………171.我国犯罪预备之客观行为要素太过抽象不利于保障人权………………172.我国犯罪预备定义之预备行为是否包括共谋行为………………………183.英美法系对共谋行为定性的借鉴…………………………………………19（三）对我国刑法犯罪预备定义之行为阶段要素分析………………………20五、结论……………………………………………………………………21参考文献…………………………………………………………………………22致谢……………………………………………………………………………223一、前言随着社会迅速地发展，人类活动的频率和范围的不断扩大，由此而产生的社会问题不断涌现，我们生存的社会已成为一个风险社会，各种法益面临着无法预料的风险，许多风险甚至在犯罪分子尚未着手犯罪行为之时已经产生，并且，部分风险一旦转变为现实必定会对相关的法益造成难以弥补的损害后果。因此，为了更有效地实现刑法保护法益的机能，对具有高风险的犯罪预备行为进行前置性的立法显得尤为必要。然而，对犯罪预备行为用刑法进行规制的做法同时也是一把双刃剑，如果对犯罪预备行为的定义过于狭隘，则不利于其控制风险、保护法益的功能的发挥；如果定义范围过于宽泛，则又将会不利于保障人权机能的发挥。笔者认为，完善犯罪预备立法的首要任务应当是明晰犯罪预备定义，对其范围做一个合理的划分，这是确立犯罪预备处罚模式和犯罪预备行为类型化研究的基石。因此，本文意图通过对我国犯罪预备定义所存在的问题的分析的基础上进行中外比较，借鉴外国刑法中的可取之处，进而提出关于对我国犯罪预备定义立法进行修改和完善的建议。二、我国犯罪预备定义概况（一）我国与外国犯罪预备定义的立法模式目前，犯罪预备的立法模式主要有以下四种：其一是总则没有对犯罪预备作概括性定义，而在分则中对少数极为严重的犯罪的预备行为作特殊的规定，并予以刑罚处罚。德日瑞为此种立法例的代表，这是一种“犯罪预备原则不可罚”的立法例（参见表一）。表一序号法典分则中规定的少数极为严重的犯罪预备罪名1日本刑法典分则第78条规定了内乱预备分则第88条规定了预备诱致外患、预备援助外患分则第93条规定了私战预备分则第201条规定了杀人罪之预备分则第237条规定了强盗罪预备2瑞士刑法典第260条a规定：“1、有计划采取具体的技术或组织上的预备措施，其方式和范围表明，行为人4计划实施下列犯罪行为之一的，处5年以下重惩役或监禁刑：第111条之故意杀人、第112条之谋杀、第122条之重伤罪、第140条之抢劫、第183条之剥夺他人自由和诱拐、第185条绑架人质、第221条之纵火。2、行为人自动中止犯罪预备行为的，不处罚……”其二是仅在总则中对犯罪预备的概念和处罚模式进行说明，而在分则中未对预备犯作专门的规定。即任何符合总则定义的犯罪预备行为都被视为犯罪，并用刑罚予以处罚。这属于“犯罪预备原则可罚”的立法例。采用此种立法例的国家主要有前苏联、我国以及朝鲜等（参见表二）。表二：序号法典总则有关犯罪预备的规定1苏俄刑法典第15条第3款规定:“对于预备犯罪和犯罪未遂的行为，应依照本法典分则规定这种犯罪责任的条款处罚。2朝鲜第28条规定：“犯罪的预备行为，是指寻求或者创造实施犯罪之必要条件的行为。”其三是在刑法总则中对犯罪预备进行概括性定义，并规定仅对严重犯罪的预备行为应予以刑罚处罚，而分则中不再对犯罪预备作规定。如《阿尔巴尼亚刑法典》、《越南刑法典》就属此种立法例。这是“重罪的预备原则可罚”立法例（参见表三）。表三：序号法典总则有关犯罪预备的规定1越南刑法典第17条规定：“犯罪预备，是指为实施犯罪而寻找、制作工具、设备或者创造其他有利于犯罪的条件等行为。严重犯罪及特别严重的犯罪预备必须承担刑事责任。“第52条的规定：“对犯罪预备行为及犯罪未遂行为，按照本法对相应罪名的规定，考虑其行为性质、社会危害程度、犯罪目的的实现程度及未实5行终了的各种情节来决定刑罚。在犯罪预备的情况下，如果相应条款规定的法定最高刑是终身监禁或者死刑，则对犯罪预备行为所处刑罚最高不得超过三十年有期徒刑；如果相应条款规定的是有期徒刑，则对犯罪预备行为所判刑期不得超过该条规定刑期的二分之一。”2阿尔巴尼亚刑法典第10条规定：“为实施严重的犯罪而创造条件，寻找和准备工具和武器的行为是预备行为。”其四是在总则中对犯罪预备的概念作概括性的定义，但并非对所有的犯罪的预备行为都予以刑罚处罚，只有在分则中有特别规定的犯罪的预备行为才能予以刑罚处罚。1951年的《保加利亚人民共和国刑法典》以及同期制定颁布的匈牙利、民主德国等国刑法典都是这种模式。这是“总则规定预备定义分则限定处罚范围”的立法例（参见表四）。表四：序号法典总则有关犯罪预备的规定分则有关犯罪预备的规定1保加利亚刑法典第17条规定：“预备，是指在实行犯罪之前，为实施所计划的犯罪，准备工具、寻找同伙、创造条件。只有在法律有规定的情况下，才处罚预备。”第117条规定了谋杀罪的预备第200条规定了抢劫罪的预备第214条a规定了关于敲诈勒索的预备第242条第7款规定了妨害海关制度罪的预备第279条规定了危害管理秩序罪的预备第356条a规定了公共危险犯罪的预备第356条b规定了危害国家卫生与环境罪的预备第386条第3款规定了逃避6兵役罪的预备第415条a规定了违反战争法规与惯例罪的预备第416条第2款规定了种族灭绝与隔离罪的预备2匈牙利刑法典第19条规定：“凡意图犯罪而与犯罪构成无关之行为者，如供给工具，或使工具便于犯罪行为或召引他人实施犯罪行为，而自己表示为此目的予以帮助或由于他人的劝说而加以担任或作成关于共同实施犯罪之约定者，应按预备犯罪处罚之，但以法律有处罚预备行为特别规定者为限。”第139条第2款规定了暴力改变宪法秩序罪的预备第140条第2款规定了暴乱罪的预备第142条第3款规定了蓄意破坏罪的预备第144条第3款规定了重大叛国罪的预备第146条第2款规定了援助敌人罪的预备第147条第3款规定了间谍罪的预备第153条第3款规定了煽动战争罪的预备第160条A第2款规定了使用国际条约禁止的武器罪的预备第173条B第2款规定了非法使用人类配子罪的预备第173条E第3款规定了违反有关对人类胚胎或配子进行试验的规定罪的预备第173条I第4款规定了非法使用人体罪的预备第175条A第5款规定了绑7架罪的预备第175条B第6款规定了贩卖人口罪的预备第221条第4款规定了侵害国家秘密罪的预备第246条第5款规定了罪犯暴动罪的预备第259条第5款规定了制造公共危险罪的预备第261条第4款规定了恐怖主义行为罪的预备第261条A第4款规定了违反国际法义务罪的预备第263条B第5款规定了走私武器罪的预备第264条C第7款规定了非法使用国际条约禁止的武器罪的预备第352条第6款规定了叛乱罪的预备在上述四种立法模式中，第二种也即“犯罪预备原则可罚”立法模式在二十世纪80至90年代被中国学者和司法实务部门所赞扬。高度概括立法模式所带来的利弊显而易见。它一方面给予了法官在司法实践中充分的自由裁量权，有利于司法灵活适用，这种立法方式“在立法和司法惩处犯罪未完成形态的经验不够丰富的情况下，可以说是必要的和适宜的”①；另一方面，这种高度抽象的概括立法方式导致了犯罪预备的具体范围无法得到明确的划分，法官在办案中完全依自己的感觉进行自由评判，以至于可能在实际执行出现同案不同判的情况，有损司法的权威性。而第一种立法模式也即分则特别规定式对犯罪预备的规定较为明确具体。由于采用第一种立法模式的国家主张犯罪预备行为原则不当罚，因此仅在分则中对具有当罚性的犯罪预备行为作特殊规定。虽然这样的立法方式有利于保8障公民的自由和人权，但它排除了犯罪预备处罚范围随着实践的变化因而进行扩大和灵活使用的可能性，这种相对较为机械的立法容易导致在司法实践中暴露出法律的空白性和滞后性，使得司法审判陷入困境。此外，这种立法模式中刑法总则对犯罪预备不作任何规定，不利于与总则中关于其他未完成形态犯罪的规定的衔接，破坏了未完成形态犯罪立法的系统性，并且，这也导致了分则中关于犯罪预备的规定在总则中无法追寻其依据，从而降低了总分则规定间的统一性。综合来判断，上述第三种第四种立法模式也即总则分则结合规定式相对较好地吸收了前两种方式的优势，并在一定程度上克服了其各自的弊端，较为可取。我国总体上采用的是总则概括规定“预备犯原则可罚”的立法模式。这样的立法模式除了具有上述所分析的利弊之外，相对其他三种立法模式其对犯罪预备下定义具有较高的要求，因此，我国立法中更应当严格要求和积极完善对于犯罪预备概念的定义。（二）我国犯罪预备定义的界定模式在下定义前我们要确定其界定模式。对于犯罪预备概念的定义模式可以分为两种：概括式和列举式的。“犯罪预备是指为实行犯罪创造便利条件的各种身体活动的总称。”这是概括式的界定模式。“犯罪预备行为是指为实施犯罪而寻求制造或准备犯罪手段或犯罪工具，寻找共同犯罪人，进行犯罪勾结或者以其他方式为犯罪创造条件的行为。”这是列举式的界定模式。本文认为，就犯罪预备概念的界定模式而言，宜采取概括式，原因可以归纳为如下三点，首先，由于概念本身就具有概括性、简洁性和抽象性的特性，某一概念应当以言简意赅的方式抽象出其本质的特点属性，能使其与其他的概念区分开来，否则就无法体现为概念下定义的效能，容易导致理论上和实践中的理解混乱的局面。此外，言简意赅的概括式定义模式更合适我国刑法法条的语言风格，不会产生啰嗦并且表意不明的弊病。其二，由于犯罪预备行为具有丰富的形式，且随着社会科技的发展，其行为模式也有着千差万别的改变和发展，预备行为的多样化直接导致了列举式的定义模式是无法完全涵盖所有的犯罪预备行为的类型，反而，以高度概括的定义模式来揭示犯罪预备的内涵更有利于司法实践中的灵活运用与判断。其三，概括式的相对不确定性更有助于犯罪预备行为研究的深化拓展。立法中对犯罪预备进行定义，究其根本意图是想对犯罪预备的本质进行归纳和概括以便作为司法实践中的依据，而非以形式上简单的罗列来堆积其内涵。我国是采用概括式方法对犯罪预9备行为的概念加以定义，笔者表示赞同。三、犯罪预备定义要素在分析犯罪预备定义要素之前，首先将各国刑法典中对犯罪预备的定义进行收集总结。除了英美法系之外，许多采用总则概括规定式或者总分则结合规定式的成文法国家都在刑法典总则中对犯罪预备概念进行了规定，归纳如下（参见表五）：表五：序号刑法典名称犯罪预备定义内容1《中华人民共和国刑法》为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预备。2《