论虚假广告的法律规制

1论虚假广告的法律规制［摘要］：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。［关键词］：虚假广告；规制；治理广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安2全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告？有何不足之外？如何完善对虚假广告的法律规制？这都是值得我们深入探讨的课题。一、虚假广告的概念及社会危害明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。（一）虚假广告的概念按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”3综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1.虚假广告违反了广告的真实性原则。2.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告；消息虚假的广告。（二）虚假广告的社会危害虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。1、侵害了消费者的合法权益《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。2、阻碍了广告业的良性发展虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告4业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。3、扰乱了正常的市场秩序虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题（一）立法方面的缺陷对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。1、虚假广告界定标准模糊目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受5服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第９条关于广告的表述“应当清楚、明白”；第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”；第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第３条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第３条、《广告管理条例》第３条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。2、虚假广告规制范围狭窄《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全6面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。3、责任主体处罚无据《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。（二）事前审查不力广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。我国现行广告审查制度存在诸多问题。1、审查主体不全《广告法》第三十四条规定：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品；医疗器械；农药、兽药等商品的广告和法律、7行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查，未经审查；不得发布.”广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清，。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查2、审查力度不够审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。3、审查范围不广根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是8药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。（三）执法力度和监督力度不足虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。（四）处罚力度不足，违法成本低我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营9者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿