论民法一般条款的适用

龙源期刊网论民法一般条款的适用作者：李茜来源：《法制博览》2015年第07期摘要：一般条款与法律原则等概念不同，它以抽象、不具体的规则表达一种伦理道德上的标准。民法上的一般条款作为私法自治原则的有益补充，同样蕴含着公平、正义等价值取向，在法律适用上具有弥补法律漏洞的功能，在社会生活中和行为规范中发挥着及其重要的作用。可见，一般条款在民法上扮演者重要角色，因此我们很有必要对其进行探讨。本文主要阐述了民法上一般条款的概念和特征，一般条款与相近概念的比较，着重分析了民法一般条款的适用。关键词：民法；一般条款；适用中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0234-02作者简介：李茜（1991-），女，广西桂平人，广西师范大学法学院2014级硕士研究生，研究方向：民商法学。一般条款是德国民法学上的重要概念，为了减少《德国民法典》抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些一般条款。这些条款具有指令性的特点、属于判断标准，其内容还要加以填补。①可见，一般条款不是立法者最初制定法律就诞生的，而是一个成文法国家在法律运行过程中应对社会需求的立法技术产物。即为了弥补和克服成文法滞后性、僵化性等局限，民法上的一般条款就应运而生了。一、民法一般条款的概念和特征关于一般条款的概念，本文采用梁慧星先生的观点。他把一般条款定义为：“所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化。”②一般条款具有以下特征：第一，缺乏具体内涵，高度抽象。一般条款缺乏任何实质性的内涵、极具抽象性，通常仅指明了所追求的目标；第二，具有开放性，没有明确的构成要件和效果。一般条款没有像法律规则那样的由假定、行为模式和法律后果组成的逻辑结构，它仅提出一个原则或者抽象价值；第三，一般条款在适用时需要价值填补和具体化。一般条款即使规定了一定的事实构成但是并非确定的法律概念，仍然需要价值填补和具体化。二、一般条款与几个相近概念的比较（一）一般条款与法律原则龙源期刊网法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。③它不能为个别或具体的法律规则所涵盖，是贯穿于整个法律之中的基本价值与精神。一般条款与法律原则都具有普遍性和抽象性，同样较为广泛地适用于法律中某个领域。在表现形式上，一般原则是法律原则的具体化，甚至某一些一般条款就是法律原则本身。即便如此，二者还是有所差异，尤其是在性质、法律层次以及适用上。一般条款是与具体列举相对应，法律原则与法律规则相对应；一般条款不具有层次性、必然存在于制定法之中，而法律原则恰好相反。（二）一般条款与不确定概念不确定概念是指内容和范围都是广泛、不确定的概念，此种不明确的概念多表现在法规的构成要件和法律效果上。④如“善意”、“合理期限”、“显失公平”等。一般条款与不确定概念既有联系又有区别：二者都具有抽象性、模糊性和开放性，而且需要法官在一定程度上自由裁量，进行价值补充。但是一般条款适用的范围更广，其自身可以形成一个完整的条款。而不确定概念只是整个条款中一种概念性的存在，其自身通常不能形成一个完整的条款。当一般条款之中包含了多个不确定概念时，就首先要对不确定概念进行解释，然后才能进行进一步的法律适用。（三）一般条款与具体授权性自由裁量条款具体授权性自由裁量条款是指在制定法中存在一些法律明文规定的授予法官自由裁量的条款。⑤例如我国《民法通则》第137条第三款规定，法官在特殊情况下可以延长诉讼时效期间。可见，具体授权条款与一般条款主要区别在于：其一，具体授权条款的适用范围有严格限制，一般条款却没有限制。其二，具体授权条款自由裁量有明确的标准，如我国《合同法》第61、62条规定的合同履行违约责任的解决争议方式，依据合同有关条款或交易习惯等。一般条款却没有，需要法官进行更多的价值填补。其三，一般条款裁量的基础是客观的社会伦理和交易惯例，而具体授权条款法官裁量具有更多的个人主观判断色彩。三、民法一般条款适用（一）我国民法中有关一般条款的规定我国台湾地区《民法典》第72条规定：“法律行为违反公序良俗者，无效”，第148条：“行使权力、履行义务，应依诚实信用方法”、“故意以善良风俗之方法加害于他人，应负损害赔偿责任”。⑥我国《民法通则》第3、4、6、7条；我国《合同法》第6、7、52条；我国《物权法》第7条；我国《婚姻法》第4条。⑦以上是我国民法体系中所包含但不限于的一般条款，通过分析归纳，可以把它们分为两种类型，一是具有基本原则性质的一般条款，此类为典型的一般条款，主要包括诚实信用和公序龙源期刊网良俗两项内容；二是可作为具体裁判的强制性法律规范，直接规定违反强制性规范的法律后果，限制其自由。（二）禁止向一般条款逃逸所谓的禁止向一般条款逃逸原则是指法律本有具体规定，但适用该具体规定与适用法律原则均能获得同一结论时，应适用该具体规定，而不适用相对抽象的法律原则。这一原则要求我们在解决法律纠纷过程中，“找法”的对象必须首先是可以涵摄具体案件事实最具体的法律规范条文，即要努力发现法律适用三段论中具体的大前提，只有在规则无法解决纠纷的情形下，才可通过各种方法求助于一般条款、基本原则等。禁止向一般条款逃逸强调法官判案要承担起充分论证的义务，牢记在个案审判中，如果不穷尽适用法律的具体规定将导致法律者的意图容易判定条款，权威降低，从根本上否定规则制定者和案件审理者分离格局。更重要的是，在适用法律具体规定情形下，法官的价值判断过程比较清楚，法官依据规则制定法官的价值判断过程就暧昧不明，其结论妥当与否难以判断。由此分析，我国四川泸州遗赠案，法院仅简单地以违反公序良俗原则为由作出判决，法官并没有充分论述适用的缘由，不无向一般条款逃逸之嫌疑。（三）以存在法律漏洞为前提一个待决案件在“找法”的过程中，必先穷尽规则方得适用一般条款、基本原则。其一，在有具体的法律规则首先应当援引规则进行裁判，否则具体的法律规则将被搁置、形同虚设，其效果等同于不如不规定、由法官直接适用一般条款、基本原则即可。其二，随着社会的发展变化，被法律所忽略的事实以及新的、非典型的法律事务不断涌现，具有稳定性的同时也具有滞后性的法律不可能应对得了。此时，也需要利用民法一般条款来填补法律漏洞，解决这新类型、非典型的案件。（四）谨慎适用兜底性条款一般而言，兜底性的规定常常是在无法找到列举性规定时才能适用的，因为兜底性规定比列举性规定更为抽象和原则。⑧具体而言，在适用兜底性规定时应遵循同等原则进行解释，即与保持与前面所列举的同一性。在法律有特别规定时，优先适用特别规定。例如我国《合同法》第42条规定的缔约过失责任，在解释第3款兜底条款“有其他违背诚实信用原则的行为”时，就必须考虑其与第1款、第2款的关系。同理，在解释一般条款时，也需要参照列举性的规定。民法一般条款在适用上具有灵活性，是制定法能够克服自身缺陷、进行司法修正的有力武器；但其也包含着立法者对于法官的信任，但是也蕴含着法官广泛恣意滥用自由裁量的危险。因此，民法一般条款适用必须谨慎，必须以穷尽法律规则、填补法律漏洞为适用前提。[注释]龙源期刊网①卡尔·拉伦茨，王晓晔等译.德国民法通论[M].北京：法律出版社，2013.34.②梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.41.③张文显.法理学[M].北京：人民出版社、高等教育出版社，2010.46.④王利明.民商法研究（第7辑）[M].北京：法律出版社，2013.37.⑤史盛丰.民法一般条款若干问题研究[D].吉林大学，2006.9.⑥王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009.56.⑦学生常用法规全书/教学法规中心.学生常用法规全书第12版[M].北京：中国法制出版社，2012.⑧王利明.民商法研究（第7辑）[M].北京：法律出版社，2013.49.