国际法知识点

国际法知识点1.国际法的性质：国际法是真正的法，它具有法律约束力2.国际法和国内法的关系以及我国学者观点（1）一元论主张国际法和国内法同属于一个法律体系，但存在两种学说；国际法优先说和国内法优先说。一元论国际法优先说主张国际法的地位高于国内法，因此国内法受制于国际法。一元论国内法优先说主张国际法是从属于国内法的次一等法律，国际法只有依靠国内法才有法律效力。（2）二元论认为，国际法和国内法各具特点，是两个不同的法律体系，两者是平行或对立的关系，不是隶属或包容的关系。这两者平行或对立表现为：第一，调整的对象不同；第二，法源不同；第三，效力不同。（3）我国学者不同意一元论或二元论的理论，他们认为国际法和国内法既有区别又互相联系，表现为：联系：①国家是国内法的制定者，也是制定国际法的参与者②国家的对外政策和对内政策有着密切的联系，都是该国的意志，两者是不矛盾的③两者有着密切的联系，相互渗透和相互补充④国内法原则和规则通过多数国家的承认和实践而形成国际习惯法，国际法的原则和规则又通过国家的正式立法程序称为国内法区别：①就主体而言，国内法的主体是法人和自然人，国际法的主体是国家、国际组织、争取独立的民族和个人②就立法机关而言，国内法具有立法机关，而国际法没有③就强制执行机关而言，国内法有强制执行机关，而国际法没有3.国际法的渊源有哪些：国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和文件4.国际习惯法的效力从何而来（1）默示同意说认为国际习惯法的成立时由于国家之间的默示同意，从而国际习惯只对参与形成的国家和事后承认的国家适用，未经其同意，不能以国际习惯对抗第三国。（2）客观主义说认为国际习惯法规则只是客观法律规则或集体法律意识的表现，而这种规则由于符合原先存在的客观法律规则或集体法律意识，才具有效力。（3）晚近的国际法学者倾向于否定上述两种学说，而主张“习惯的基础只能在国际社会生活的需要重寻求：习惯规则产生于各国共同生活的需要，因而是国际生活的产物，并且得到能保证其有效执行的那些国家的承认”。（4）我认为国际法的效力来自以下三个方面：①国际交往的需要②一定时间内保持一致性和统一性的国家实践③国际社会的共同承认和执行5.国际法的主体有哪些：国家、国际组织、争取独立的民族、个人6.国家的四要素：（1）定居的居民。居民是国家的基本要素，只有具有一定数量的定居的居民，才能形成社会并在此基础上产生国家。至于人口数量和民族对国家的基本要素不具有决定意义。（2）确定的领土。领土是国家赖以存在的物质基础，是居民生存和活动以及国家行使权力的范围。任何国家都必须拥有一定的领土，至于领土的大小，国家边界是否划定并不影响国家的存在和地位。（3）政府。政府是代表国家对内实行统治，对外进行交往的政权组织。任何国家都有自己的政府，而政府的性质及其组织形式对国家的存在并不具有重要意义。（4）主权。主权是国家固有的、独立自主地处理其对内、对外事务的最高权力。主权是国家的根本属性，也是国家区别于其他社会实体的主要标志。7.国家债务的继承：国家债务和地方化债务予以继承，地方债务、国家对私人之债和恶债不予继承。8.政府继承的原则以及我国在政府继承中的实践（1）只有在新政府以非宪法程序取得政权并选择了与原政府完全不同的社会制度时，才发生政府继承问题。（2）一般认为新政府应该继续受就政府所承受的权利义务的拘束但是如果以非宪法程序产生的新政府与旧政府有根本的区别，则新政府应有权根据旧政府承受的权利义务的性质以及自己的利益和政策决定对有关权利义务的态度。（3）我国在政府继承中的实践①关于条约继承，由中央人民政府加以审查，按其内容，分别予以承认、或废除、或修订、或重订。②关于财产继承，一楼自动转属中华人民共和国政府③关于债务继承，恶债一律不予承认④关于国际组织代表权继承，中华人民共和国中央人民政府是中国的唯一合法政府，中国在国际组织中的代表权必须由中央政府行使。9.限制豁免的条件和情况：（1）商业交易①为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易②任何贷款或者其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务③商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇佣人员的合同（2）雇佣合同：招聘雇员是为了履行行使政府权力方面的特定职能。雇员含外交人员、行政人员和技术人员（3）人身伤害和财产损害（4）财产的所有、占有和使用（5）知识产权和工业产权（6）参加公司或其他集体机构（7）国际拥有或经营的船舶（8）仲裁协定的效果①仲裁协议的有效性、解释或适用②仲裁程序③裁决的确认或撤销10.国家责任的主观要件采取的规则、原则（1）国家机关的行为归责于国家（2）国家元首、政府首脑、外交代表的公务行为归责于国家（3）经授权行使政府权力要素的其他实体的行为归于国家（4）未经授权，但事实上代表国家机关，主动出面以国家的名义行事开展不买外国货运动的个人的行为，归责于国家11.国际法不加禁止行为的国家责任的承担条件和基本原则（1）承担条件：行为造成损害（2）基本原则：①预防与合作原则②通知与磋商原则③评估有害影响原则和消除损害后果原则12.界河制度（1）一国在使用界河是，不得使河水枯竭或泛滥，不得故意使河水改道（2）渔民只能在本国一侧捕鱼（3）船舶航行时应具有国际标志，除遇难等特殊情况外，一方船舶不得在对方靠岸停泊（4）一方在界河上修建工程设施应取得另一方同意13.国际河流制度（1）对国有国家开放（2）各国有无害通过权（3）流经各沿岸国的河段属于各该国的领土，沿岸国对于本国境内的河段享有主权（4）由条约约定管理事项14.先占和时效（1）先占的条件：①对象必须是无主地②国家应具有取得该无主地主权的意思，并公开地表现出来③国家对该地采取实际的控制，包括采取立法、司法、行政措施等（2）时效的条件：国家公开地、不受干扰地、长期占有他国领土，从而获得该领土的主权。（3）先占和时效的区别：①先占的对象是无主地，时效的对象是他国的领土②先占是合法有效地领土取得方式，时效具有争议，在现代国际法上已没有现实意义15.国籍的取得：（1）因出生取得国籍①血统原则：以自然人出生时父亲或者母亲的国籍作为赋予该人国籍的标准，单系血统原则是父亲，双系血统原则是父母亲任一方②出生地原则：以本人出生地作为赋予其国籍的标准③混合原则，兼采血统原则和出生地原则（2）因归化取得国籍①申请入籍②基于某种法律事实：包括因跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移等各种情况16.最惠国待遇原则（1）概念：最惠国待遇原则是指一国（施惠国）给予某外国（受惠国）国民的待遇不低于现在或将来给予任何第三国（最惠国）国民的待遇（2）最惠国待遇通常限于经济和贸易，一国给予自己邻国、关税同盟、自由贸易区、经济共同体等的待遇，通常不必给予受惠国（3）最惠国待遇是以任何一个第三国作为比照标准的（4）最惠国待遇一般是通过条约给予的17.（重点）引渡：（1）概念：是指一国应外国请求，将位于本国境内而被请求国追诉或判刑的人移交请求国审判或者处罚的行为。（2）引渡的条件1)引渡的法律依据：①该国具有国际义务：包括双边引渡条约，区域性引渡公约或协定和有引渡规定的一般性国际公寓，约束相应的缔约国。②该国为了执行本国的国内法。但即使国家存在引渡法，如果不存在国际义务仍可拒绝引渡。2)双重归罪原则。是指引渡对象的行为根据请求国和被请求国的法律都被视为犯罪，且通常是达到一定年限有期徒刑的程度。3)政治犯不引渡原则。刺杀外国政府首脑或其家属不视为政治犯，灭绝种族罪也不视为政治犯，此外还有侵略，战争，反人类，酷刑，贩奴，贩毒，劫持航空器（或引渡或起诉）4)本国国民不引渡原则。有权不引渡，但也可以引渡。5)罪刑特定原则。是指请求国将引渡对象引渡回国以后，只能就引渡的罪名对其进行审判或处罚。6)引渡的程序。①请求国提出引渡请求②被请求国审查引渡请求。外交部形式审查，最高法司法审查，最高检立法审查③移交引渡对象（3）其他要点：①引渡的主体是国家②引渡是权利，不是义务③如果以其他罪名审判或将被引渡人转引第三国，一般应经过原引出国的同意④错误引渡不能要求追诉国送回犯人（4）我国的引渡法1)他国请求我国引渡的必要条件：①双重犯罪原则②起诉可判处一年以上有期徒刑或未付完的刑期至少6个月的2)应当拒绝引渡的情形①被请求引渡人具有中国国籍②对于引渡请求所指的犯罪我国已经做出生效判决或者已经终止刑事诉讼程序③政治犯罪④被请求人引渡人可能因种族、宗教、国籍、性别、政治见解、身份等原因受到不公正待遇⑤按我国或被请求国法律纯属军事犯罪⑥按我国或被请求国法律不应当追究刑事责任的⑦在请求国曾经遭受或可能遭受酷刑或其它不人道或有辱人格的待遇⑧请求国根据缺席判决提出引渡请求。但请求国承诺重新审判的除外3)可以拒绝引渡的情形①我国具有刑事管辖权，正在进行或准备提起刑事诉讼的②被请求引渡人的年龄、健康等原因，出于人道主义原则不宜引渡的4)我国请求引渡的附条件的引渡①对于不损害我国主权，国家利益和公共利益的，由外交部承诺②对于限制追诉的，由最高检决定③对于量刑的承诺，由最高法作出④公安机关负责接收人和与案件有关的财物⑤司法机关应当受承诺的约束18.（重点）庇护：（1）概念：通常指领土庇护、领域庇护或域内庇护，是国家允许因受外国追诉或迫害前来请求避难的外国人在本国入境、拘留并予以保护的行为。（2）庇护的规则：①庇护的依据：主要是国内法②庇护的对象及其地位：主要是政治犯，还可包括因为种族、宗教、从事科学和创作活动而受迫害的人、但犯有危害和平罪、战争罪或危害人类罪的人无权请求和享受庇护。③受到庇护的人在庇护国有合法居留权，不被引渡，也不被驱逐，受庇护国的保护，但应遵守庇护国的法律（3）其他要点：①庇护是国家基于领土主权的权利②庇护不是义务③不引渡不等于庇护④域外庇护不为国际法所承认19.（重点）条约的保留：（1）概念：是指一国在表示同意接受条约拘束是发表的单方声明，目的是为了排除或改变条约中若干条款对该国适用时的法律效果。（2）不得提出保留的情形：①国家不得对明文禁止保留的条约提出保留②国家不得对明文禁止保留的条款提出保留③国家不得提出不符合条约目的和宗旨的保留（3）保留的效果①如条约明文准许保留，则不需其他缔约国事后予以接受，即保留一经作出即可成立，但条约有相反规定者不在此限②如条约在全体当事国之间全部适用时每一当事国承受条约拘束的必要条件，则保留只有经全体当事国接受才成立③如条约是一个国际组织的组织文件，则除条约另有规定外，保留需经该组织主管机关接受方可成立④只要有一个缔约国接受保留国提出的保留，则保留成立。保留国的保留经另一缔约国反对，条约仍生效，除非反对保留国明确表示反对条约在两国之间生效。⑤在保留国与接受国之间，适用保留后的规定⑥在保留国与反对保留国之间，保留所涉规定视为不存在⑦保留只能在条约尚未对本国生效时做出（4）保留与反对保留的撤回及保留的程序保留与反对保留可以随时撤回，但须以书面形式通知有关当事国，保留与反对保留在有关当事国受到撤回通知时发生效力。20.条约对第三方的效力（1）为第三国创设义务：必须经第三国以书面形式明示接受，才能对第三国产生义务（2）为第三国创设权利：第三国没有相反的意思表示，应推断其同意接受这项权利（3）第三国的义务取消或变更：必须经条约各当事国与第三国同意（4）第三国的权利取消或变更：必须经第三国同意21.（重点）使馆和领馆的特权和豁免（使馆中外交人员的管辖豁免是重点）：厚大讲义P73-78，书P240-243,248-25122.海洋区域示意图：厚大讲义P41,48，书P27923.公海的管辖规则：（1）公海六大自由①航行自由②飞越自由③铺设海底电缆和管道自由④捕鱼自由⑤建造人工岛屿和设施自由⑥科学研究自由（2）公海挂旗规则①必须悬挂国旗②只能悬挂一国国旗③悬挂多国国旗或视方便而换用国旗视为无国籍（视方便更换国旗船舶不是方便旗船舶，方便旗船舶不是无国籍的）（3）公海管辖权①船舶内部事务由船旗国管辖②普遍管辖：海盗、非法广播、贩奴、贩毒（4）登临权①定义：一国军舰