国际私法讲解

间接调整方法：是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事关系受何国法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法是指根据有关国内法、国际条约或国际管理中直接规定当事人权利义务的“实体法规范”，来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。冲突规范：冲突规范就是规定确定某种涉外民商事法律关系当事人权利义务应使用何国法律的规范，因而又被称为“法律适用规范”或“法律选择规范”。国际私法渊源的特点：具有双重性，既有国内法渊源，也有国际法渊源。国内反渊源包括国内立法和判例。国际法渊源包括国际条约和国际惯例。国际私法的定义：国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以直接调整和间接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法。国际民事法律冲突产生的原因:1,各国的民商事法律对同一问题的法律规定不同。2，各国之间存在着正常的民事、经济和文化交往，产生了大量的民商事法律关系。3各国在一定条件下和一定范围内承认外国民商事法律的域外效力。4，各国都承认外国人在本国享有平等的民商事法律地位。冲突规范：是在国内法或国际条约中规定，指明某一涉外民商事法律关系应该使用哪一国家法律或何种法律的规范。特征：1，冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。2，冲突规范是实体法律规范，程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。3，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性和可预见性。4，从结构来看，不同于其他法律规范。构成：系属和规范。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范索要调整的对象或者需要解决的法律问题。系属是指调整该类民事法律关系应该适用的法律。连接点：是指冲突规范的系属中将特定的涉外民事法律关系和某一特定地域的法律连接起来的媒介或纽带。冲突规范的类型特点：１，单边冲突规范：是指它的系属直接指出应适用某国法律的冲突规范。特点：１，内国法和外国法之间的明确选择。２，从逻辑上看，所规定的范围不完整。３，单边的适用往往是附条件的。２，双边冲突规范：是指在系属中规定一个抽象的待推定的连接点，只有根据某一涉外民事关系的客观事实将连接点明确化之后，才能确定该民事关系应适用何国法律的法律适用问题。特点：１，具体如何适用法律，还须有法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定；２，每一个双边冲突规范都可分为两个单边冲突规范；３，在内国法和外国法的选择上体现了对等公平的原则。３，重叠性冲突规范：是指对某些涉外民事法律关系的调整，在某系属中规定须同时适用两个或两个以上国家的法律来确定当事人之间的权利义务。特点：１，应适用的法律是两个或两个以上，而其他规范则是单一的。２，重叠性冲突规范做确定要使用的法律中，必然有一个为发源地国家的内国法律；３，反应了各国在某些司法领域方面的尖锐冲突。４，选择性冲突规范：是指某些涉外民事关系，可以在系属中规定两个或者两个以上的连接点，同时指向两个或者两个以上可适用的法律，最终选择一个适用于某一涉外民事关系的冲突规范。特点：１，规定了多个可供使用的法律具有可选择性；２，这类冲突规范的范围部分所设计的涉外民事法律关系工厂是各国认为属于非强制性的法律调整的范畴。系属公式：是指双边冲突规范中的系属固定下来，形成用以解决某些类型涉外民事法律关系法律适用问题的一般规则。属人法：是指以涉外民事法律关系当事人的国籍＼住所或习惯居所地等为连接点的系属公式。行为地法：是指法律行为发生地所在地国家的法律。法院地法：是指对某一涉外民事关系心事管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。旗国法：是指船舶或航空器悬挂气质所代表国家的法律。准据法及其特征：是指冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的特定的实体法规范。特征：1，准据法是能够确定国际民商事法律关系当事人权利义务的实体法；2，准据法必须是经过冲突规范援引的实体法；3，准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，而是特定的实体法先决问题：在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行解决为前提条件时，则把当事人请求裁决的问题称为“主要问题”，而把必须先行确定的问题称为“先决问题”。国籍冲突中国的做法：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最亲切联系的国家的法律为其本国法。法人国籍：我国对于外国法人国籍的确定采取登记地主义，即外国法人一起注册登记地国的法律为其本国法。国家豁免权的内容：包括司法豁免和执行和面或分为司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。国家豁免就是指国家不得作为被告，国家的财产也不得作为诉讼标的在外国法院被诉。国民待遇：是指一国给与外国人与本国认同等的待遇，使其享有与本国国民同等的民事权利,承担同等的民事义务。最惠国待遇：是指一国依照跳跃的规定给与另一国的待遇，不低于它已经给予获奖来给予任何第三国的待遇。例外：1，一国给予邻国的特权与优惠；2，边境贸易和运输方面的特权与优惠；3，有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠；4，经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。识别：是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观念或法律概念对有关的实施或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。我过一般都主张依法院地法。时效：是指一定事实状态持续存在一定时间后即发生法律后果的法律制度、我国的规定是，涉外民事法律关系的诉讼时效，依照冲突规范确定的民事关系的准据法确定。反致：是指法院在审理某种涉外民事案件时，依照内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应使用内国法或他国法，法院以内国法或他过法作为本案的准据法。直接反致：是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应使用外国发，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。转致：是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范制定应适用丙国法律，结果是甲的法院适用了丙的法律。间接反致：是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范制定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范制定应适用丙国法律，而依乙丙国的冲突规范制定应适用甲国法律，结果甲国适用了自己的法律。法律规避的构成：一，从主观上讲，当事人规避某法律必须是处于故意，亦即当事人有规避使用某法律的意图；二，从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的；三，从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连接点的手段来实现的；四，从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律；五，从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的，即当事人已经因规避行为而达到其使用对自己有利的法律的目的。我国的规定是，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。外国法的查明：是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范制定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容问题。我国的做法是：对外国法的查明可以由法院依职权查明，并采取通过司法协助、当事人协助等方式。公共秩序保留：是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。立法方式：1，直接限制立法方式，即在有关法律中规定，如果适用外国法将违反内过的公共秩序，则该外国法不予适用；2，间接限制立法方式，即在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力，从而间接的排除有关外国法在内国适用的可能。3，合并限制的立法方式，即在内国法律规定中同时采用直接限制和间接限制两种立法方式。我国的做法：1，就立法方式而言，采用直接限制方式；2，立法标准上，使用结果说。自然人权利能力和行为能力：第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。法人权利能力和行为能力：第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。物之所在地法原则：是国际司法上用来解决涉外物权关系法律冲突的一项冲突法原则，是对物权法律冲突依标的物所在地解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系物之所在地法的适用范围：1，动产与不动产的识别，我国规定，除土地及附着与其上的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产外，其他均为动产。2，物权的客体范围；3，物权的种类和内容；4，物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；5，物权的保护方法。物之所在地法适用的例外：1，关于运输途中的货物的物权变动一般适用运输目的地法、货物起运地法或物所有人的属人法，我国采用运输目的地法；2，船舶和飞行器等运输工具的物权关系一般适用登记注册地法或旗国法；3，外国法人主体终止或解散是有关物权关系一般适用法人属人法。国有化法律或法令的域外效力：是指国有化法律或法令对当时已在国外或其后被转移到国外财产的效力问题。第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。信托：是指将自己的财产委托给足以信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求，进行管理和运用的法律制度。第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。合同准据法：是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法中国关于涉外合同法律适用的规定：第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。意思自治原则适用范围的限制：1，合同当事人的缔约能力问题及合同形式问题；2，在我国境内履行的中外合资合作经营企业合同以及中外合作勘探开发资源合同；3，涉外票据的法律适用问题。我国关于海事侵权的法律适用规则：1，船舶在领海内碰撞侵权责任适用侵权行为地法；2，船舶在公海上发生的侵权行为，适用受理案件的法院地法；3，同一国籍的船舶，适用旗国法。结婚：第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。离婚：第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。离婚案件的管辖权原则：1，住所或居所管辖原则；2，以国籍为主、以住所或居所为辅的原则。收养：第二十八条收