国贸实务6：-违约与救济

第六章违约与救济第六章违约与救济内容提要：本章主要介绍发生贸易纠纷时的处理方法，包括货物的检验（确定责任归属）、索赔、不可抗力和仲裁。学习目标：了解在合同中如何合理规定检验条款以日后维护自己的利益如何正确区分责任归属并进行索赔了解不可抗力的含义了解仲裁的作法第一节货物的检验（INSPECTIONOFTHEGOODS）一.货物检验的意义二.合同中的检验条款三.关于检验时间和地点四.检验检疫机构五.检验标准六.检验证书一.货物检验的意义1.出口国规定的强制性检验或检疫；2.进口国规定的强制性检验或检疫；3.买卖双方在合同中规定的检验：在国际货物买卖中，买方对于货物的检验权是其一项不可剥夺的权利。一.货物检验的意义具体目的有以下方面：1)以确定合同的标的是否符合买卖合同规定，如质量和数量等;2)对装运技术条件或货物在装卸运输过程中发生的残损，短缺进行检验或鉴定，以明确事故的起因和责任的归属；二.合同中的检验条款在国际货物买卖合同中，通常订有内容详尽的检验条款，主要包括以下内容：（１）检验时间和地点；（２）检验机构；（３）检验证书；（4）其他：如检验标准、检验费用由谁承担、索赔期限等三.关于检验时间和地点买卖双方都希望能由自己指定的个人或机构在最有利于自己的地方进行检验。一般要综合考虑各方因素。1.首先要考虑贸易术语。2.交易商品的性质与包装的特点也可能影响到货物的检验时间与地点。3.商品是否需要实施法定检验。三.关于检验时间和地点归纳起来，国际贸易中主要有以下几种关于检验时间和地点的作法：(一)、在出口国检验1.产地（工厂）检验：2.装运港或装运地检验：又称“离岸品质、离岸重量”。（二）、在进口国检验1.目的港或目的地检验：又称“到岸品质、到岸重量”。2.在买方营业处或最终用户所在地检验：三.关于检验时间和地点（三）在出口国检验、在进口国复验即以装运港或装运地的检验证书作为收付货款的依据，但货物运到目的港或目的地后买方有复验权。四）装运港（地）检验重量（数量）、目的港（地）检验品质主要适用于大宗商品的交易，即以装运港（地）的检验机构出具的重量检验证书作为卖方交货重量的最后依据，而以目的港（地）检验机构出具的质量检验证书作为卖方交货质量的最后依据，因此这种作法被称为“离岸重量、到岸品质”。四.检验检疫机构（一）国外的检验机构从组织的性质来分：有官方的检验机构；半官方检验机构；非官方检验机构。从经营业务范围划分，有综合性的、专业性的，也有只限于检验特定商品的。四.检验检疫机构（二）我国的检验机构及其基本任务1.中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局：2.其他专门的检验机构。3.1980年又建立了中国进出口商品检验总公司（CCIC），代表国家商检局从事检验鉴定工作。4.外资设立的检验机构四.检验检疫机构根据我国《商检法》，我国出入境检验检疫机构在进出口商品检验方面的基本任务有三项：1.实施法定检验：2.办理鉴定业务：3.监督管理对进出口商品的检验工作：属于行政管理。五.检验标准检验标准通常有以下几种：1.合同的相关条款；2.相关国家的法规标准；3.国际权威性标准。六、检验证书1.定义：指检验检疫机构对进出口商品检验检疫或鉴定后，根据不同的检验结果或鉴定项目签发的各种检验证书、鉴定证书和其他证明书。2.作用：作为买卖双方交接货物、结算货款和进行索赔、理赔的依据之一，也是通关、征收关税和优惠减免关税、结算运费等的有效凭证。在使用信用证方式结算货款的情况下，检验证书通常也是银行议付货款和出口收汇的依据。六、检验证书3.种类：检验证书的种类通常和检验内容相关，主要有以下几种：品质检验证书数量检验证书重量检验证书价值检验证书产地检验证书卫生检验证书兽医检验证书消毒检验证书验残检验证书包装检验证书熏蒸检验证书思考题：在制定检验条款时，如何有效地维护自己的利益？第二节索赔一、索赔的条件——违约二、索赔的原因三、索赔的程序四、赔偿内容五、索赔解决方法六、合同中的索赔条款七、定金罚则一、索赔的条件——违约（一）违约的原因：（二）违约的分类及其后果：有的国家以合同中交易条件的主次为依据进行划分；而有的国家却以违约的后果轻重程度为依据来进行划分．英国：违反要件：损害赔偿、解除合同违反担保：损害赔偿、不能解除合同要件：指合同中带实质性的主要约定条件，如货物的质量和数量，交货期限等。担保：指合同中不带实质性的次要条件，也可称为随附条件。一、索赔的条件——违约美国：重大违约：损害赔偿、解除合同轻微违约：损害赔偿、不能解除合同中国：主要根据违约的后果进行规定。联合国：根本违约：损害赔偿、解除合同非根本违约：损害赔偿、不能解除合同二、索赔的原因出口方常见的违约情况主要有：（１）商品名称不符（２）商品不符（３）品质不符（４）规格不符（５）数量不符（６）包装不良（７）唛头不清（８）交货延迟（９）其他进口方常见的违约则主要是拒收货物、不付款或延迟付款等。三、索赔的程序（１）索赔声明。（２）准备证明文件。（３）正式索赔。四、赔偿内容卖方违约时，买方可要求以下赔偿方法：（１）请求赔偿损失。（２）请求补运。（３）请求调换。（４）请求修理。（５）请求减价或折让。（６）拒收货物请求退还货款，并赔偿损失。买方违约时，卖方可要求以下赔偿方法：①要求履行义务：如支付货款、收取货物或其他合同规定的义务②宣告合同无效并要求损害赔偿③要求损害赔偿五、索赔解决方法（参见本章第四节内容）（１）和解（Compromise）（２）调解（Mediation）（３）仲裁（Arbitration）（４）诉讼（Lawsuit）六、合同中的索赔条款（一）、异议与索赔条款异议与索赔条款(discrepancyandclaimclause)一般是针对卖方交货质量、数量或包装不符合同规定而订立的，主要包括索赔依据、索赔期限。——索赔依据：包括；法律依据和事实依据两个方面．——索赔期限是指受损害一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。索赔期限有约定的与法定的之分。六、合同中的索赔条款——索赔金额：如果合同有约定计算方法，则以合同为依据；如果合同未作具体规定的原则是：1）赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失相等；2）应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限；3）由于受损害一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。六、合同中的索赔条款（二）、罚金或违约金条款罚金条款(penaltyclause)，也有称为违约金条款，较多使用于卖方延期交货或买方延期接货或延期付款的场合。罚金与赔偿损失虽有类似之处，但有区别：1）罚金的目的主要是为了督促；而赔偿损失主要是为了弥补违约而遭受的损失；2）罚金不以造成损失为条件，只要存在违约事实，即要支付罚金；3）罚金数额与实际损失的大小没有关系，而赔偿损失则与实际损失的大小密切相关；4）罚金的追索程序比赔偿损失的追索程序简单；七、定金罚则定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，保证自己会履行合同。定金与罚金的二者存在一定区别：1）定金的首先是保证作用；而罚金主要是惩罚作用；2）定金是事前支付的，而罚金是事后支付的；3）定金可由合同任一方支付，而罚金由违约方支付；4）若无人违约，定金可收回或抵作货款，而如无人违约，则不会出现罚金。定金与预付款的也存在区别：第三节不可抗力一、不可抗力的要件二、不可抗力的法律后果及其处理三、合同中的不可抗力条款四、援引不可抗力事件的注意事项一、不可抗力的要件不可抗力是指合同订立之后，不是由于订约当事人的过失或疏忽，而是发生了当事人无法预见、无法控制、无法避免和无法克服的意外事故，以至不能履行合同或不能如期履行合同。这样的事件称为不可抗力事件。不可抗力事件有三个要件：1.发生的时间是在合同签订之后，而不是之前；2.发生的原因不是由于当事人的疏忽或过失造成的；3.意外事故的后果是无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的；二、不可抗力的法律后果及其处理遭受不可抗力的当事人对不履约得以免责，即免除赔偿损失，这一点各国法律及有关国际公约都有相应的规定：1.联合国《国际货物买卖合同公约》规定；2.英美法；3.大陆法。但至于对合同的处理到底是解除合同还是变更合同则应视不可抗力的影响情况而定，或者由买卖双方在合同中加以规定。如果合同没有明确的规定，一般的解释是：如果不可抗力的发生使合同履行成为不可能，或事件的影响比较严重，非短时期内所能复原，则可解除合同；如果不可抗力只是部分地或暂时性地阻碍了合同的履行，则发生事件的一方只能采用变更合同的方法以减少另一方的损失。三、合同中的不可抗力条款1.不可抗力事故的范围：国际上比较一致的看法是自然原因导致的意外事故构成不可抗力。有以下几种界定方法：第一种：概括式界定：第二种：列举式规定：第三种：综合式规定：2.不可抗力事件的处理：不可抗力的后果有两种，一是解除合同，二是延期履行合同。3.不可抗力事件的通知与证明：发生不可抗力事件后，遭受不可抗力事件的一方应及时通知对方。此外，遭受不可抗力事件的一方还必须提供相应的证明文件，证明自己遭受了不可抗力事件。在我国，一般由中国国际贸易促进委员会出具。四、援引不可抗力事件的注意事项在国际贸易实务中，通常援引不可抗力条款的是卖方。当卖方援引不可抗力条款时，买方应注意以下几个问题：1）认定所发生的事件是否构成不可抗力；2）确定事故对履行合同的影响程度；3）审核对方提供的证明文件；4）如果买方对于事件及其处理有不同意见时，应及时提出，否则可能被视为默认。第四节仲裁一、国际贸易争议的解决方式二、仲裁协议的形式和作用三、仲裁程序四、买卖合同中的仲裁条款一、国际贸易争议的解决方式（一）友好协商：即由买卖双方友好协商，达成和解。（二）调解：在双方自愿的基础上，由第三方从中进行调解。（三）仲裁：指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决。（四）诉讼：指争议双方的一方当事人向有管辖权的法院就争议提起诉讼，根据相关法律规定来解决争议。二、仲裁协议的形式和作用（一）仲裁协议的形式仲裁协议必须是书面的，包含两种形式：仲裁条款：以其他方式达成的提交仲裁的协议：（二）仲裁协议的作用约束双方当事人在和解无法解决争议时，只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉；使仲裁机构取得对争议案件的管辖权。可排除法院对于争议案件的管辖权。三、仲裁程序各国仲裁法和仲裁机构的仲裁规则都对仲裁程序有明确的规定。我国仲裁规则规定仲裁的程序如下：1.仲裁申请：2.组成仲裁庭：3.仲裁审理：具体又包含下列过程：1）开庭审理：2）调解：3）收集、审定证据：4）采取保全措施：4.仲裁裁决：仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。四、买卖合同中的仲裁条款仲裁：凡因执行本合同或与本合同有关事项所发生的一切争执，应由双方通过友好方式协商解决。如果不能取得协议时，则在被告国家根据被告仲裁机构的仲裁程序规则进行仲裁。仲裁决定是终局的，对双方具有同等的约束力。仲裁费用除非仲裁机构另有决定外，均由败诉一方负责。四、买卖合同中的仲裁条款仲裁条款的规定，应当明确合理，一般应包括：仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力、仲裁费的负担等内容。（一）仲裁地点：一般采用下述三种规定方法之一。a、力争规定在我国仲裁。b、可以规定在被告所在国仲裁。c、规定在双方认同的第三者国仲裁。（二）、仲裁机构的选择国际贸易中的仲裁，可由双方当事人在仲裁协中规定在常设的仲裁机构进行，也可以由当事人以方共同指定仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁。四、买卖合同中的仲裁条款临时仲裁庭是专为审理指定的争议案件而由双方当事人指定的仲裁员组织起来的。（三）、仲裁规则的适用（四）、仲裁裁决的效力仲裁裁决的效力主要是指由仲裁庭作出的裁决，对双方当事人是否具有约束力，是否为决定性的，能否向法院起诉要求变更裁决。四、买卖合同中的仲裁条款（五）、仲裁费用的负担通常在仲裁条款中明确规定出仲裁费用由谁负担。一般规定由诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定的。