(石先广)企业劳动用工风险法律防范及人力资源管理法律

企业劳动用工风险法律防范及人力资源管理法律风险管理主讲：石先广律师老师介绍•石先广，律师，劳达集团高级合伙人，上海劳达律师事务所副主任，毕业于中国政法大学研究生院，长期从事企业商务与劳动法律问题研究与实务操作；已出版《企业人力资源管理法律风险防范与操作实务》、《企业用工法律指引与操作全案》等法律专著近20本；在上海、南京、杭州、深圳、青岛、济南、成都、沈阳、南昌、乌鲁木齐等全国40多个城市讲授企业商务合同风险防范与企业用工管理系列课程近500场。•主持、参与企业并购、裁员、人力资源管理制度整合、人力成本筹划、劳动争议处理等重大咨询项目数百起；担任数十家国有、民营、外资企业的法律顾问。课程内容•多元化用工及其筹划实务•劳动用工的利弊与风险防范•劳务派遣的利弊与风险防范•非全日制用工的利弊与风险防范•特殊用工的利弊与风险防范•劳务雇佣用工的利弊与风险防范•外包用工的利弊与风险防范•其他用工的利弊与风险防范•另类“用工”现象一、多元化用工及其筹划实务•什么是用工模式•用工模式发展趋势•我国用工模式的类型•影响用工模式选择的因素52、用工模式发展趋势•从简单到复杂•从标准到特殊•从单一到综合雇佣的柔软化，非典型雇佣的扩大，劳动力供需体制的多样化是世界雇佣体系变化的共同现象。马渡淳一朗：《劳动市场法的改革》63、我国用工模式的类型用工模式劳动用工外包劳务用工民事雇佣标准劳动用工非标准劳动用工派遣用工非全日制特殊用工个人组织人事代理人才租赁借调代理帮工承揽职业见习项目工终身工固定工7劳务派遣与外包、代理•劳务派遣：•业务外包：•人事代理：实质是人的关系外包实质是业务整体分割实质是HR业务的服务外包84、影响用工模式选择的因素•用工环境•管理理念•岗位特点•用工成本•法律风险二、标准劳动用工的利弊与风险防范•劳动关系的认定•劳动用工的法律要求•劳动用工的利弊•被动用工的风险防范101、标准劳动关系的认定•主体•内容•形式用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号112、标准劳动关系的法律要求•用工需要签订劳动合同•劳动合同的内容受限制•用工需要遵守劳动基准•用工需要承担社会责任•解雇员工受到严格限制•纠纷解决应走特定途径123、标准劳动关系的利弊分析•成本高•风险大•关系稳•易管控•分支机构用工•出借营业执照•个人承包4、被动用工的风险防范14三、劳务派遣用工的利弊与风险防范•劳务派遣基本法律关系•为什么要选择派遣用工•劳务派遣用工的法律要求1、劳务派遣基本关系派遣机构（公司）用工企业劳动派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等16通常的考虑因素您所在单位的考虑因素2、为什么要选择劳务派遣•某企业的困惑：《劳动合同法》对劳务派遣已经有“同工同酬”和“连带责任”的规定，现在新的《劳动合同法》（修正案）更加限制了劳务派遣，尤其是对用工单位来说更面临不小的风险，那么还有必要选择劳务派遣这种用工模式吗？173、劳务派遣用工的法律要求•派遣资质许可•适用岗位限制•用工比例限制•同工同酬要求•雇主义务分担•自派遣的限制•再派遣的限制•违法操作处罚•连带赔偿责任18四、非全日制用工的利弊与风险防范•非全日制用工的认定与特点•非全日制用工的优势•非全日制用工的适用范围•非全日用工使用与风险预防191、非全日制用工的认定与特点特点定义平均每天工作不超过4小时，每周不超过24小时的一种灵活用工模式•公司与非全日制员工建立劳动关系，可以不订立书面劳动合同•平均每天工作不超过4小时，每周工作不超过24小时•非全日制员工有权兼职（因兼职而影响工作的除外），且无须公司同意•用人单位无须为员工缴纳社保（工伤保险除外）•用人单位有权随时解除劳动关系，且无须支付经济补偿可以不签合同工作时间较短员工有权兼职法律责任较少202、非全日制用工的优势123用工方式灵活有效降低成本法律风险较低•非全日制用工可随时、无理由解除劳动关系，公司自主权较大•员工每天工作时间较短，工资也相应较少•不存在带薪年休假等工资关联成本•无须为员工缴纳社保（工伤保险除外）•无须支付解除劳动合同的经济补偿•辞退员工没有条件和证据要求，降低了法律风险•非全日制员工的薪酬水平较低，因仲裁、诉讼而产生的赔偿基数也较低《劳动合同法》第71条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。213、非全日制用工的适用范围通常的适用岗位有适用本单位的岗位吗？•法律没有限制非全日工作制的适用工种和岗位，但由于非全日制员工的稳定性不高，不宜广泛采用。一般适用技能要求不高、可替代性强、工作时间集中、员工易求•行业范围：宾馆、饭店等服务性行业•岗位范围：财务、保洁、服务员、装卸等辅助性岗位22不能约定试用期签订合同避免纠纷4、非全日制用工的使用与风险防范•尽管法律规定非全日工作制员工可以不签订书面劳动合同。但没有书面证据，容易引发争议。公司要求非全日制用工仍应签订书面劳动合同•根据《劳动合同法》第70条之规定，非全日制用工不能签订试用期。否则，属于违法行为，可能导致行政处罚责任123明确约定小时工资•应在劳动合同中明确非全日制员工每小时的劳动报酬（在合同模板的第7条中填写），且所约定的小时工资不能低于当地最低小时工资标准伤害预防工伤保险•根据《劳动合同法》第72条之规定，非全日制员工的工资应每15天支付一次。否则，员工有权解除劳动关系并要求公司支付经济补偿•非全日工作制员工也有工伤的可能性，因此，应当注意伤害的预防与赔付责任转嫁问题，需要缴纳工伤保险。如果无法单独缴纳工伤保险的，需要考虑商业保险。工资支付半月一次注意工时限制•《劳动合同法》第68条规定了非全日制用工的工作时间限制（每天不超过4小时，每周不超过24小时）。否则，将可能被认定为标准工时制，并导致法律责任剧增45623五、内退、停薪留职、兼职人员等招用与风险防范•特殊用工的对象•特殊用工对象的法律定性•特殊用工对象的使用与法律风险防范241、特殊用工的对象•停薪留职人员•内退人员•下岗待岗人员•放长假人员•兼职人员•……252、特殊用工对象的法律定性•最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第8条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。•《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第9条职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。•《劳动合同法》第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；•《劳动合同法》第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。26购买保险签订合同严格审核3、特殊用工对象使用与法律风险防范•用工单位招用特殊用工对象的，应对其劳动关系情况、社保缴费情况等进行全面审核，严把审核关。•各地法规对特殊用工对象有补充规定或有不同的规定。用工单位需要注意了解当地政策。•对于特殊用工对象，如果其身份发生变化的，应当明确其有告知用工单位的义务。•特殊用工对象如果在其他单位缴纳社会保险的，用工单位无法缴纳社会保险或可以不缴纳社会保险，在不能单独缴纳工伤保险的情况下，为减轻伤害的法律责任，应购买商业保险。•目前对于特殊用工对象，国家和地方口径仍然定性为劳动关系，应当签订书面合同。12345掌握政策身份变化告知义务27六、劳务（雇佣）用工利弊与风险防范•劳动关系、劳务关系、雇佣关系•劳务用工与劳动用工的区分•劳务用工的利弊分析•劳务用工风险预防1、劳动关系、劳务关系、雇佣关系劳务关系雇佣关系劳动关系劳动关系是从雇佣关系中分化出来的。广义的雇佣关系，既然包括民事法律中的雇佣关系，也包括劳动法上的劳动关系。狭义的雇佣关系，仅指民事法律中的雇佣关系。指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。雇佣关系是个很微妙的术语，在不同的理论领域，可以有不同的范围，不同的法律规范的要求，也可以有不同的界定。最高人民法院《民事案件案由规定》将劳务和雇佣纠纷归类为同一案由，即“劳务（雇佣）合同纠纷”。核心区分要素主体要素辅助区分要素报酬因素工时因素工具因素福利因素等2、劳动用工与劳务用工的区分标准管理要素组织要素劳动关系与劳务关系存在最大的共性——都涉及劳动，而且，通常大都表现为一方提供劳动而另一方给付一定报酬，尤其在现实生活中，劳动关系与劳务关系经常并存、交织在一起，表面看起来似乎很难区分。实习、退休人员用工关系的定性•《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）的规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。•《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。31地方法院关于劳动用工与劳务用工的判定口径（供参考）用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；（3）用人单位向劳动者发放‘工作证’或‘服务证’等身份证件，或填写‘登记表’、‘报名表’，允许劳动者以用人单位名义工作或不为反对意见的。不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答浙江省高级人民法院劳动争议案件疑难问题讨论纪要323、劳务用工的利弊分析123用工成本低满足特定项目需求用工风险小•劳务用工仅需要支付劳务报酬，并不存在休假、社保、经济补偿等相关的政策成本。•对于人员素质要求较高的项目，直接使用劳务外包，可以在短期内物色到恰当的人选，使工作和项目可以迅速展开•劳务关系的双方受法律平等保护。除非公司违反劳务合同，否则，无须承担相关的法律责任(如缴纳社保、支付加班工资）弊端；劳务用工中不存在管理、隶属关系33注意管控细节签订完善合同工作性质评估4、劳务用工风险防范方案•用工单位选择劳务用工，首先应对工作性质进行评估，是否需要对用工对象进行管理和限制？•用工过程不要出现管理与被管理的现象。•劳务报酬与工资支付进行区分。•禁止使用“工号”、“员工”、“加班费”等误导性字样。•明确合同性质，适用的法律•合同内容对劳务用工进行准确描述12334七、外包的运用与风险防范