与上市公司独立董事相关的主要法律条款分析

企业创业板上市主要法律问题及解决对策-《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（意见稿）主要法律条款解读曹平生合伙人律师广东君言律师事务所提纲一多层次资本市场体系的法律架构二创业板的定位问题三持续经营时间问题四主要资产权属问题五主营业务问题六实际控制人问题七财务指标问题八持续盈利能力问题九税收问题十重大或有事项问题十一股权问题十二“五独立”问题十三公司治理结构问题十四董事、监事和高级管理人员问题十五重大违法行为问题十六募集资金运用问题十七招股说明书的签署问题2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师2一多层次资本市场体系的法律架构•基本法律•主板•中小板•创业板•三板非上市公众公司股票交易市场（OTC）《证券法》《公司法》《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（征求意见稿）《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法》《首次公开发行股票且不上市的管理办法》（制订中）2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师3二创业板的定位问题•第一条为了规范首次公开发行股票并在创业板上市的行为，促进成长型创业企业特别是自主创新企业的发展，保护投资者的合法权益,维护社会公共利益，根据《证券法》、《公司法》，制定本办法。•自主创新是指通过拥有自主知识产权的独特的核心技术以及在此基础上实现新产品的价值的过程。原始创新－集成创新－引进消化吸收再创新。•《国家自主创新产品认定管理办法(试行)》《深圳市自主创新产品认定管理办法》2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师4三持续经营时间问题•第八条发行人应当是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。•自然人股东个税？评估？整体变更与整体改制？整体变更与股权转让／增资扩股？外商投资企业？国企改制？2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师5四主要资产权属问题•第九条发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。•房屋？土地使用权？商标／专利／非专利／软件著作权？厂房租赁？2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师6五主营业务问题•第十条发行人应当主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。•《产业结构调整指导目录(2005年本)》－鼓励类－限制类－淘汰类（落后生产工艺装备－落后产品）•《外商投资产业指导目录（2007年修订）》－鼓励类－限制类－禁止类2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师7六实际控制人问题•第十一条发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。•重组／幅度／同一实际控制人？重大变化？•从立法意图看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。•公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师8六实际控制人问题－多人共同控制情形•发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师9六实际控制人问题－不存在实际控制人情形•发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师10六实际控制人问题－国企重组情形•因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；（三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师11七财务指标问题•第十二条发行人的财务状况应当符合下列要求：（一）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据；（二）发行前净资产不少于两千万元；（三）最近一期末不存在未弥补亏损；（四）发行后股本总额不少于三千万元。2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师12八持续盈利能力问题•第十三条发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：（一）发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（二）发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（三）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；（四）发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；（五）发行人最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；（六）其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师13九税收问题•第十四条发行人依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。•地方优惠政策没有国家税法政策的依据？存在被追缴的风险？外商投资企业？高新技术企业？特区内／外企业？•全国人民代表大会常委会于1980年8月26日颁发《广东省经济特区条例》•深府[1988]232号文《关于深圳经济特区企业税收政策若干问题的规定》•深府[1999]171号文《关于进一步扶持高新技术企业产业发展的若干规定》•深圳市政府于1993年1月21日颁布《关于宝安、龙岗两个市辖区有关税收政策问题的通知》2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师14十重大或有事项问题•第二十二条发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。•第十五条发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。•公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。（一）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额,达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；（二）公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师15十一股权问题•第十六条发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。•委托持股？信托持股？股权激励？超过200人？历史沿革？国有资产管理？集体资产量化到个人？2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师16十二“五独立”问题－同业竞争及关联交易•第十七条发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师17十三公司治理结构问题•第十八条发行人具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度,相关机构和人员能够依法履行职责。•股东大会－权力机构董事会－决策机构监事会－监督机构高级管理人员－执行者•《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的外部董事。•上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料管理,办理信息披露事务等事宜。2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师18十三公司治理结构问题－审计委员会•《上市公司治理准则》第五十二条上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。第五十四条审计委员会的主要职责是：（1）提议聘请或更换外部审计机构；（2）监督公司的内部审计制度及其实施；（3）负责内部审计与外部审计之间的沟通；（4）审核公司的财务信息及其披露；（5）审查公司的内控制度。2019/8/25广东君言律师事务所曹平生律师19十四董事、监事和高级管理人员问题•第二十三条发行人的董事、监事和高级管理人员了解股票发行上市相关法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任。•第二十四条发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不存在下列情形：（一）被中国证监会采取证券市场