担保法第三节抵押

引例张某欲开办一个酒店，但资金不足，于1999年以自己房屋4间作抵押向农业银行贷款8万元，并办理了登记手续，之后张某把房屋中向西的两间租给了李某，在经营酒店的过程中，张某又向工商银行贷款4万元并以上面的四间房屋作抵押，签订了抵押合同，办理了登记手续，又用同一办法在建设银行贷款2万元，也办引例理了登记手续。2000年5月归还了农业银行4万元、工商银行2万元、建设银行1万元，张某将4间房屋中靠东的2间卖给了孙某，孙某知道房屋上设有抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。2000年10月，张某的酒店倒闭，此时仍欠农业银行4万元，工商银行2万元，建设银行1万元，现贷款已到期，张某无力偿还。引例（1）张某与承租人李某的租赁房屋合同在4间房屋都抵押后是否继续有效？（2）工商银行、农业银行、建设银行如何实现自己的抵押权？（3）设李某的租赁合同尚未到期，抵押权人能否中止租赁合同？（4）前述抵押权人可否就4间房屋和1间厨房一并行使抵押权？引例[正确答案]（1）继续有效，参见《担保法》第48条之规定。（2）根据《担保法》第53、54条之规定，债权履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，同一财产向两个以上债权人抵押的引例，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。因此，工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、变卖抵押物，将所得价款按抵押登记的先后顺序依次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿工商银行，再有余款时方清偿建设银行。引例（3）可以。根据《担保法解释》第66条之规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。张某将房屋抵押之后方租给李某，因此抵押权人可以终止租赁合同。引例（4）根据《担保法》第55条之规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，厨房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，但需要拍卖该抵押的房屋时，可以依法将厨房一齐拍卖，但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿。第三节抵押甲公司欠银行300万元债务，甲以其价值280万元的厂房和50万元的汽车作抵押。其中，厂房抵押办理了抵押登记，汽车抵押未办理。后来，甲将厂房租给了乙公司，并将此事告知了银行。甲因欠丙30万元债务，便将上述汽车又向丙设定了抵押，并办理了登记。之后，甲将汽车转卖给了丁，但并未告知丁该汽车已被抵押的事实。银行债务到期后，甲未能还款，银行便扣押了厂房和汽车，并向乙收取厂房租金。此时，丙的债权也已到期，主张对车辆的担保物权。第三节抵押一、抵押的概念在债务人或者第三人不转移财产占有的情况下，以特定的财产作为履行合同的担保，当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。第三节抵押债务人，第三人－－－抵押人债权人－－－抵押权人提供担保的财产－－－抵押物特征：1、抵押权的标的物是债务人或者第三人的特定不动产、动产或者权利；第三节抵押2、抵押物不移转占有；3、抵押权是就抵押物优先受偿的权利。优先受偿是指在债务人不履行债务时，将抵押物变价，抵押权人可以优先于其他债权人就抵押物变价后的价款受偿。4、抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。第三节抵押二、抵押权的标的（一）范围又称抵押财产，是抵押权的标的物或客体。《担保法》第三十四条规定下列财产可以抵押：1.不动产。一般而言，抵押权的标的均为不动产。抵押人所有的房屋和其他地上定着物和抵押人依法有权处分的国有房屋和其他地上定着物等可设定抵押。此外，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押;以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。第三节抵押以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，法院可认定抵押有效。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，法院可认定抵押有效。2.动产。抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。（一）抵押物的范围3.权利。抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权依法可以抵押的其他财产不得抵押财产1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。第三节抵押房地产抵押的成立条件【案例介绍】上海嘉华家庭装潢有限公司（以下简称“嘉华公司”）因业务拓展需要，决定向工商银行申请贷款200万元。1996年6月15日，双方经协商达成意向，订立借款合同一份。其中约定：由工商银行贷款200万元给嘉华公司，期限6个月（自1996年6月19日至1996年12月19日），利息以国家规定的为准，到期由嘉华公司还本付息。工商银行为了保证贷款的安全，要求嘉华公司提供担保。于是，双方又签订了第三节抵押一份抵押合同，约定：嘉华公司以其正在使用的价值300万元的材料仓库抵押，作为合同履行的担保；如果嘉华公司到期未能按约偿还借款的的本金和利息，工商银行有权从拍卖抵押物即材料仓库所得的价款中优先受偿。签订该抵押合同时，工商银行没有要求嘉华公司提供任何有关材料仓库的房屋所有权证书和土地使用权证书。合同订立后，双方也均未向任何部门办理过抵押登记手续。同年12月借款到期，嘉华公司因种种原因而面临破产，根本无力偿还所欠货款。工商银行索款不成，于是诉至法院，要求嘉华公司偿还贷款，否则拍卖材料仓库，以拍卖所得受偿。法院经第三节抵押调查证实，嘉华公司对用作抵押的材料仓库并没有合法产权，没有处分权，仓库只不过是从另一家企业临时租赁用来存放材料的。【几种观点】法院是否应当支持工商银行的诉讼请求？双方的约定是否有效？对此存在以下两种不同的观点：1、嘉华公司与工商银行订立借款合同和抵押合同，双方具有相应的行为能力、意思表示真实、没有违反和社会公共利益、法院应认定合同有效，判令嘉华公司按约履行合同或在其无力履行时变卖抵押特使债权人受偿，以保护货款方的合法利益，维护正常的第三节抵押金融秩序。☆2、双方虽然在合同中约定有关的担保事项，但未按法律规定办理相关的法律手续，因而不发生法律效力。法院只可以确认债权人的存在，但不得拍卖材料仓库，因为它不属于嘉华公司的合法财产。第三节抵押（二）抵押物的登记1、作为抵押权“成立要件”的抵押登记——不动产（强制登记）抵押权＝抵押合同＋抵押登记（有的抵押物必须登记，抵押权才能生效）适用范围：建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建设的建筑物、船舶、航空器（二）抵押物的登记2、当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。抵押权＝抵押合同当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。适用范围：机器设备等动产抵押（二）抵押物的登记在上述案例中，厂房是不动产，汽车是动产，二者都可成为抵押权的标的，对厂房的抵押权自登记时设立。银行对汽车的抵押权未经登记，不得对抗善意的第三人。抵押合同三、抵押合同抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额;（2）债务人履行债务的期限;（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;（4）抵押担保的范围;（5）当事人认为需要约定的其他事项。（一）抵押担保的范围四、抵押权的效力（一）抵押担保的范围：与保证责任的范围相同包括主债权及利息、违约金、损定赔偿金和实现低押权的费用抵押合同另有约定的，按照约定。（二）抵押权标的物的范围（二）抵押权标的物的范围（1）从物或从权利。抵押设定前后的从物、从权利都应当在抵押权的效力所及范围内，但是，抵押物及其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。（2）孳息。由于抵押不转移财产的占有，设立抵押后的财产仍由抵押人行使使用权和收益权，因此，抵押物所产生的孳息原则上应归抵押人所有。但是，当债务履行期届满，债务人不履行债（二）抵押权标的物的范围债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。如果是法字孳息，则抵押权人必须将扣押事实通知承担清偿义务的人。抵押权人虽享有孳息收取权，但并不因此取得孳息的所有权，只是将孳息作为担保物，将来可以优先受偿。孳息首先应用作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，最后是主债权。（3）代位物。抵押物灭失后所得的赔偿金，担保权人仍可对其行使担保权利。这里的赔偿金就是代位物。代位物（二）抵押权标的物的范围在上述案例中，厂房租金作为厂房的法定孳息，银行在依法扣押厂房并通知乙后可以收取。但银行并不因此取得孳息的所有权，只是将孳息作为担保物，将来可以优先受偿。孳息首先用作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，最后是主债权。孳息孳息（英语：Fructus），是民法法律概念，指由原物所产生的额外收益。根据民法，孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息（Fructusnaturales）是依据物的自然性能或者物的变化规律而取得的收益。[1]例如：母鸡生的蛋、牲畜下的幼崽，果树长出的果子（英文等拉丁文中孳息的字面意思就是果实，日文的孳息就是汉字“果実”），土地自然生长的粮食、草、树木等植物。孳息法定孳息（Fructusciviles）是指由法律规定产生了从属关系，物主因出让所属物一定期限内的使用权而得到的收益。例如：存款得到的利息、出租房屋或物品得到的租金。（三）抵押物出租对抵押效力的影响抵押人有权将抵押物出租。对租赁的影响存在两种情况：A.抵押在先，出租在后，租赁合同也是有效的，但在将来实现抵押权时，租赁合同对受让人不具有约束力。这种情况下，如果抵押人没有书面告知承租人，造成承租人损失的，抵押人应当赔偿损失；如果抵押人书面告知了承租人，则承租人自己承担损失。在上述案例中，甲乙之间的厂房租赁合同是有效的，但是该租赁合同不影响银行抵押权的实现。（三）抵押物出租对抵押效力的影响B.出租在先，抵押在后，原租赁合同继续有效。将来实现抵押权时，若租赁合同尚未期满，承租人在同等条件下有优先购买权。（四）抵押物转让对抵押效力的影响抵押物的转让①抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，抵押权人仍可行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿债务，使抵押权消灭。受让人清偿后可向债务人追偿。（四）抵押物转让对抵押效力的影响②如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗第三人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。③抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。在上述案例中，甲未告知丁汽车已被抵押的事实，因银行对汽车的抵押权未进行登记，因此银行不得向丁主张行使抵押权。相反，丙可向丁主张行使抵押权。第五章担保法五、抵押权的实现和消灭抵押权的实现是指，债务人债务履行期届满后未履行或未完全履行债务的，抵押权人可以处分抵押物以实现债权。（一）实现方式折价拍卖变卖甲可以与银行和丙协商，将汽车折价，由某一债权人取得所有权，给另一债权人补偿。如协商不成，则可将汽车拍卖或变卖。第五章担保法（二）重复抵押时抵押权的实现同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的（当事人在同