BOT项目融资中的风险识别与管理(1)

BOT项目融资中的风险识别与管理一、BOT项目融资及律师的作用(一)BOT项目融资简介BOT是英文BUILD-OPERATE-TRANSFER''的简称，即建设-经营-移交。所谓BOT项目融资，是东道国政府与私营财团的项目公司(在我国主要表现为外商投资)签订特许权协议，由项目公司筹资和建设公共基础建设项目。项目公司在特许期内拥有、运营和维护该项设施，并通过提供产品或收取服务费用，回收投资、偿还贷款并获取合理利润。特许期满后，项目无偿移交给东道国政府。BOT项目融资的典型特征就是在减少政府财政负担的情况下，项目公司的债权人对发起人无追索权或只有有限追索权。项目靠自身求发展，今天以未来作担保，最终移交项目给政府。(二)律师在BOT项目融资中的作用BOT项目融资是一个庞大复杂的体系，从静态的法律角度看，它是由一系法律文件组合成的有机整体：由特许权协议建立项目公司并由所有的辅助合同支持它，对协议依赖性极大。同时BOT项目融资涉及到诸多利益如政府和项目发起人、项目公司和债权人等的冲突，甚至出现危机而导致项目的失败。律师在BOT项目融资中大有作为。律师是谈判、签约、调解的行家里手，律师的积极参与能够使谈判高效有序地进行，使谈判达成的协议合法有效，在冲突发生时能够作出妥善的调解安排，从而使BOT项目融资顺利进行。作为BOT项目融资参与各方的律师，其作用首先表现为他要向当事人评估项目法律方面(特别是法律文件框架)的可行性，在准确识别项目可能面临的风险后，律师针对这些风险提出相应的法律声见，从而帮助有关参与方有的放矢地进行风险管理。二、BOT项目融资中的风险识别和管理BOT项目融资中的风险是指在BOT项目融资的特许、建设、运营、移交四个阶段里损失发生的不确定性，是一种潜在的危险因素；风险识别是指对在BOT项目融资中尚未发生的、潜在的各种风险进行系统地、连续地认识和归类，并分析产生风险事件的原因；风险管理是指BOT项目融资中的参与各方对风险进行识别、分析并在此基础上有效地处置风险，以最低成本实现最大安全保障的科学管理方法。任何BOT项目融资，绝对的和万无一失的情况是不存在的，事实情况是风险无处不在、无时不有。对风险加以识别的目的，在于在风险识别的基础上，按一般的风险分担原则确定风险由最有能力承担的一方承担，并通过对此风险的管理，达到控制、预防风险的目标，从而使BOT项目融资顺利实施。可见，风险识别是风险管理的前提和基础，风险管理是风险识别的目的和归宿。在BOT项目融资的各种角色中，项目发起人成立的项目公司和东道国政府比较特殊，是特许权协议的双方当事人。相比而言，东道国政府比较超脱，行使的是一种战略控制和监督权。项目公司则不然，除了特许商角色之外，它还是融资合同中的借款人，建筑承包合同中的发包人等等不一而足，这种角色的复杂性决定了它在BOT项目融资中居于特殊地位，在风险管理结构中起着关键作用。以项目发起人和项目公司对风险能否控制为标准，可将风险划分为系统外风险和系统风险。下面分别阐述这两大类风险的识别与管理。(一)系统外风险的识别与管理系统外风险又称不可控制风险，一般是指与东道国宏观经济环境有关的、超出发起人和项目公司控制范围的风险，其内容包括：1．不可抗力风险不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并且不能克服的自然事件和社会事件。不可抗力的一般原理是：遭受不可抗力事件的一方当事人，对于因此而给他方造成损失的赔偿责任，可以全部或部分免除。在BOT项目谈判中，对不可抗力概念的内涵意见一般较为一致，但对其外延范围往往分歧较大，尤其是对社会事件的外延争议最大。我国《涉外经济合同法)第24条概括不可抗力定义为不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见，对其后果不能避免的事件。与此同时，该法明确规定当事人可以在合同中约定不可抗力事件的具体范围。不可抗力事件造成的损失大致可分为直接损失和间接损失两种，直接损失是指对项目设施本身造成的损失，间接损失是指项目设施丧失功能而导致的收益损失。(不可抗拒的自然风险即因地震、洪水、台风、海啸、雷击、火山爆发以及意外事故等引起的风险。这类风险是BOT项目融资参与各方无法控制的。风险管理方法：--投保。主要针对直接损失而言，即通过支付保险费把风险转移给有承担能力的保险公司或出口信贷机构。保险种类依各国的法律规定有建筑工程综合保险、第三方责任保险、工伤事故赔偿保险、设备物质运输保险等。伦敦保险市场还专门为BOT项目设立了保险项目，美国进出口银行和美国海外私人投资公司也可以提供一定限度的商业担保。当然，担保机构本身通常需要得到政府的某种保证。--寻求政府资助和保证。这是针对间接损失而言，是对不能保险或不能以合理成本保险的不可抗力风险的管理方法。有些不可抗力风险无法确定成本，并不能保险或不能按照合理的保险费投保，这往往给BOT项目谈判造成障碍，发起人只愿承担不保护债权人方面的不可抗力风险，而债权人希望不但风险。这样，发起人和债权人往往要求东道国政府提供某种形式的政府资助和担保，方式之一就是允许发起人在遭遇不可抗力风险时，可以延长合同期限以补偿投融资中尚未回报、偿还的部分，延长期限相当于实际遭受这种不可抗力的影响期，前提是此种影响只能适用于特定的一段时间。当然，这种资助不是正式的政府保证，在性质上只是对项目表示支持的一种承诺，这种保证不具有金融担保性质，不适用于我国《担保法)的相关规定。--当事人各方协商分担。如果尚在贷款偿还期间，应当由政府、项目发起人、债权人三方按照事先约定的比例分担损失；如果在贷款已经偿还结束的运营明间，则由政府和项目发起人按照事先约定的比例分担损失。(2)战争、罢工、革命、内乱等社会风险这些社会风险主要针对东道国政局的稳定性而言如何，进行BOT项目融资时，发起人和债权人要考虑以下几个问题：①发生罢工、内乱时，东道国政府对国内局势是否有绝对的控制权。②爆发战争的可能性，例如在两伊战争中，许多石油化工项目不得不被迫取消或废弃，其中一个项目是投资45亿美元的伊朗霍梅尼石油化212212厂，在伊拉克的连续空袭下前功尽弃，日本的三菱银行为此损失了10亿美元。．③政权更迭的可能性以及更迭后新政府会不会继承前政府对项目融资的各项承诺等，比如美国的一家电力工程公司(ENRON)在印度马哈拉施特拉邦(以下称马邦)承接的一个项目就是一个后任政府不认帐的例子：1995年8月，印度的一家国有公司和马邦现政府取消了前政府与美国电力工程公司签订的耗资28亿美元的发电厂建设项目合同，其理由是这个项目的签订违背了马邦的利益，损伤了马邦人民的自尊心，是愚蠢的行为。印度的这家国有公司还坚持，美国的那家电力公司在当初与马邦前政府签订项目协定时缺少公开和透明度。最后，这家美国电力公司不得不再与马邦现政府达成一项新的折衷方案。风险管理方法：--投保。向有关国家和保险公司、出口信贷机构、多边投资担保机构等投保，转移风险。--明确界定不可抗力的外延范围。比如中国华能国际电力公司与美国数亿美元的几个发电厂项目的谈判中，美方将革命、内乱等列入不可抗力条款，后经中方律师据理力争，该条款从合同中删除。此后不久发生1989年的政治风波，美方借故撤走技术人员，致使华能公司面临重大损失。在这种情况下，中方律师以合同中根本没有社会原因造成不可抗力的条款向美方提出严正交涉，迫于法律威慑力，美方很快派回工作人员。--尽可能准确预测新政府首脑的人选及其对项目协议履行的态度。2．国有化风险系指东道国政府通过有关法令对原属项目公司的财产和权益，全部或部分没收或征用的一种法律措施。该类风险分为以下两种：①直接的、快速的国有化风险，这也是我们通常所说的一种，例如在1990年伊拉克入侵科威特的海湾战争中，伊政府宣布没收对伊拉克抱敌意的国家在伊拉克的资产，致使100多个国家的金额达45亿美元的项目资产被收归国有，其中日本损失最为惨重，达30多亿美元。②间接的、缓慢的国有化风险，导致该种风险的原因是东道国政府的增加税赋、拒绝更新或续发许可证以及不允许进出口等方式。比如，泰国有这样一个例子：泰国高速公路管理机构曾迫使曼谷的一家有日本建筑公司参股的高速公路有限公司在曼谷开辟一条收费公路，后来双方在收费问题上存在严重分歧。为了使这条私人参与建设的高速公路民族化，泰政府决定保持对所开发的基础设施的控制权。最后该公司不得不出售其所拥有的65％股份给泰国投资者。这实际上把日本建筑公司排斥出泰国基础设施建筑市场。再比如，加拿大政府为了限制外国资本对自然资源的投资，修改了外资利用政策，公布了新的国家能源政策，政府在其后的一年内，先是对外国投资者增加税收，接着又买断了外国投资者的投资，致使1000多亿美元的能源项目被取消，500亿美元的项目被搁置，这实际上是一种间接的、缓慢的国有化形式。另有一些国有化的前兆也应引起注意，比如扎伊尔、津巴布韦等非洲国家在实施国有化前曾成立专门销售矿产品的政府机构，通过收取销售代理费谋取利润。风险的管理方法：--投保。--股权安排，项目公司的股权由若干国家的投资者拥有，国有化的风险相对降低，或者要求在东道国或其友好国家有影响的强大的私营公司参加到项目融资中来，或者促进多边机构如世界银行集团中的国际金融公司参加进来，由其掌握项目的部分产权，强制收购的国有化风险会大大降低。--债权安排，也是降低国有化风险的一种有效方法，由多个国家的银行组成银团参与BOT项目融资并安排平行贷款，这比只从一个国家的银行取得贷款资金的还款风险要低，同样项目所需机械设备从多个国家通过出口信贷机构取得比只从一个国家购买支付价款的风险要低得多。--条款安排，主要是在贷款合同中规定交叉违约条款，当东道国政府对项目实行国有化致使贷款得不到偿还时，会构成对其他国际性贷款合同的违约，从而严重影响该国政府在国际金融市场上的融资信誉，迫使其在实行国有化前必须三思而定。--政府机构担保，保证不实行强制性征收，或者如果这种征收不可避免，那么会以市场价格补偿项目公司。发达国家一般要求给予充分、有效和即时的保护，第三世界国家一般主张给予适当的合理的补偿。我国法律规定：国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊条件下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。由此可见，在我国进行BOT项目融资时，政府机构的这种保证是有充分的法律依据的。如果没有保证，项目公司的股东往往要求政府出具安慰函，表示对项目的支持。3．政府的越权干预风险主要是指东道国政府用增加税收、强制性规定从项目所在地购买原材料或在当地出售产品和服务、征收额外的特许权使用费、限制某些产品进出口，征收关税等方式对BOT项目的设计、选址、工程建设、运营及产品销售进行越权干预。风险管理方法：--特许权协议中明确界定政府和项目公司的权利和义务。政府的管理应掌握一个合适的度：既能对项目行使战略控制监督权和检查审计权又不影响项目公司的正当合法的运营。--债权人单独与政府签署不干预协议，由政府承诺不干预BOT项目的运营、不干预债务的偿还；当项目发生国有化或特许权协议终止时，由东道国政府承担项目外债的偿还；由政府提供相应的基础设施，作为对BOT项目的出资等。当然在实践中这种协议很难取得，即使取得，执行的可行性也是一个问题。--引人多边金融机构和出口信贷机构。这些机构的参与，能在某种程度上有效制止东道国政府的惩罚性税收等行为。比如美国为加强这方面的研究管理，分别成立了进出口银行(EXIMBANK)和海外私人投资公司(OPIC)。前者的任务是为进出口贸易中遇到的国家风险提供管理、保险、保证和资金融通；后者的任务是为海外开展业务和投资的私营企业提供全球性的保险、保证和资金融通，以保护债权人和投资者的权益。4．公共政策及法律变化风险由于土地管理法、税法、劳动法、环保法等法律法规的变化以及其他政府宏观经济政策的变化而导致的风险，这种风险可能引起增加成本、降低收益的后果。例如，东道国环保部门为了提高处理水平的质量，修改了原来的有关法规，要求使用更先进的水处理设备，从而增大了项目的支出，减少了运营收益。风险管理方法：--特许权协议和相关法律规定此类风险由