企业改制、股权激励与公司治理实务

企业改制、股权激励与公司治理实务——产权改革的贡献缺陷和公司董事诚信制度建设主要内容一、国资管理新体制下的九个关系二、产权改革的路径选择与操作实务三、产权改革的贡献与缺陷四、公司董事诚信制度建设五、董事法人治理结构与公司治理六、公司法修改与公司治理这就是为什么一、国资管理新体制下的九个关系——全面客观理解现有国企改革法律政策1、经济结构调整与国有经济布局调整2、国有经济布局调整与国资管理体制改革3、国资管理体制改革与国有企业制度创新4、国有企业制度创新与人员分流安置5、国有企业改制分流与产权交易6、国有产权交易与公司法人治理结构的完善7、董事会制度健全与公司法人治理结构的完善8、复合薪酬设计与公司法人治理结构的完善9、公司法人治理结构与公司治理顾雏军出事=郎咸平正确吗？•日前，科龙董事长顾雏军已被捕，科龙已由政府托管。可能是涉嫌挪用公司资金罪（京华时报8月1日）。顾雏军是近年来企业界的风云人物，除了他在资本市场呼风唤雨，主要是因为他和郎咸平之间的争论。郎顾之争让顾雏军成为风云人物，也让他频遭质疑。顾雏军在2005年初感叹：流年不利，要买《易经》放在床头。结果《易经》没有发挥作用，顾雏军倒一语成谶。•市场化是中国经济改革的主线•产权改革是中国企业改革的主线1、国有经济战略性调整的“退”国有经济的战略性调整≠国退民进，不是退出一切竞争性领域•为什么退？•从何处退？•退给谁？鼓励非国有企业、个人和境外投资者参与国有企业改制，推动非上市国有企业股权结构的调整和股权交易，形成混合所有制企业。•如何退？依托到位的出资人代表——各级国资监管机构和优势企业，凭借资本市场，依法规范退出。2、国资管理新体制下的“管”十六大成立了新的国资管理体制，在出资人到位的体制创新方面迈出了关键的一步。在出资人到位并主导改革的情况下，加快国有资产合理流动和优化配置，加速国有经济布局和结构的调整。由管企业走向管资本（产权）由临终关怀走向终极关怀，由输血喂奶转向运营监管，构筑终极所有者纽带即产权纽带。一句话，加快产权改革的步伐，真心真意搞改革。3、国企制度创新过程中的“改”——真心真意搞改革全面的制度性开放倒逼改革，虚情假意的改革空间越来越小，必须真心真意搞改革（形似+神似）：换形就是换体制，换神就是换空气。换体制：——换牌：从国有企业转变为国有独资公司——换汤：国有独资公司到股权多元化特别是混合多元化——换药：国企职工身份置换即企业人到社会人的转变——换瓶：同步进行管理创新和技术创新换空气：培养股份制意识、形成公司治理文化、树立市场经济理念国资监管机构的职责•敦促企业改制•督导公司治理•监管产权交易•用好中介组织——审计评估机构（有限责任）——律师事务所（无限连带责任）主协调律师制度人力资本产权定价与利益主体塑造•十六大及十六届三中全会：劳动分为简单劳动与复杂劳动•鼓励管理、技术等生产要素参与分配•利益主体塑造与国企改革的成败•出资人到位并主导改革前提下的利益主体塑造主协调律师制度•主持制定产权转让方案和工作流程——相关咨询服务：改制方案制定与实施•制作《企业国有产权转让协议》等规范性文件•出具产权转让法律意见书及其他专项法律意见•协调出资人代表有关职能部门并作解释•提供产权转让招标法律服务•提供产权转让投标法律服务•提供有关产权改革和公司治理方面的辅导报告二、产权改革的路径选择与操作实务•国有资产合理流动和重组的主要方向•企业整体改制同时引入战略投资者•企业主辅分离主业改制和境内外上市•企业主辅分离主业改制同时引入外资•企业主辅分离辅业改制分流•管理层收购（热点）•职工持股（热点）•多种形式放开搞活中小企业国有资产合理流动和重组的主要方向•股份制是公有制的主要实现形式•股份制公司——市场经济数百年历史长河中大浪淘沙、优胜劣汰后的选美冠军：人合、资合和劳合；激励约束机制•公司制度的三大基石——有限责任制度、公司独立人格、分权与制衡的法人治理结构•公司法的精神——股东、公司、社会三者利益的均衡整体改制、主业改制重组与投资者选择•整体改制、主业改制重组要从企业实际出发，着眼于企业的发展。要建立竞争机制，充分考虑投资者搞好企业的能力，选择合格的投资者参与国企改制，引入资金、技术、管理、市场、人才等资源增量，推动企业制度创新、机制转换、盘活资产、扭亏脱困和增加就业，促进企业加快发展。国有企业改制的主要程序•（一）批准制度•（二）清产核资•（三）财务审计•（四）资产评估•（五）交易管理•（六）定价管理•（七）转让价款管理•（八）依法保护债权人利益•（九）维护职工合法权益主辅分离主业改制和境内外上市——武钢主业重组上市借助资本市场，通过发行上市、配股及增发，将钢铁主业资产逐步上市，2003年11月18日，武钢股份董事会公告称，公司拟增发20亿股，其中向武汉钢铁（集团）公司定向增发12亿股国有法人股，发行社会公众股不超过8亿股，募集资金总额不超过90亿元。募集资金将收购武钢集团拥有的钢铁主业资产。通过主辅分离，借通资本市场的强大支持，主业资产的核心竞争力大大增强。主辅分离主业改制同时引入外资——东风模式•经过一年多的谈判，东风与日产达成战略合作协议，东风以85.5亿评估后的资产与日产对等的现金出资，共同组建新“东风汽车有限公司”是中国汽车领域迄今最大、具有国际竞争力的中外合资项目。这一合作就是在国务院和前经贸委领导的亲自指导下完成的。2002东风利润高达60个亿，创下历史纪录。临危受命的总经理苗圩仅用三、四年时间，就把一个严重亏损的大型国企建设成一个富有活力的现代汽车集团。主业重组中的战略投资者–愿意长期投资该行业，并能长期持有股份；–有明晰的企业发展战略，业绩良好，其产品或服务在市场上具有很强的竞争力；–应具有健全的公司治理结构和现代企业管理体制；–诚实信用、尊重相关合法权益；–具有成熟和优秀的企业文化，能够有效地对公司进行文化上的整合；–愿意妥善处理好现有职工安置工作，切实维护职工队伍稳定；–具有信息、管理、技术、资金等方面的优势。国有企业整体改制、主业改制中的管理层持股与收购•公平对待国有企业的管理层：四类企业限制存量转让，可以增量持股•管理层持股、管理层收购的关键在于规范：——方案制定等四项内容•中小企业可能比较适合•积极探索以长期激励为目的的管理层持股•管理层持股、管理层收购资金来源：五种方式主辅分离辅业改制分流•制度创新的过程实际上是六个重组的过程•——产权重组•——资产重组•——债务重组•——人员重组•——业务重组•——机构重组主辅分离与过去分离辅业的区别主辅分离与过去分离辅业最大的区别、最重要的特点是提出辅业要改制，触及了国有企业改革中最深层次的问题，即产权制度改革和劳动关系调整。改制分流中的职工持股（ESOP）•职工持股的意义和好处（案例介绍）•职工持股的副作用•职工持股与律师•职工持股载体职工持股载体•具有社团法人资格的职工持股会•依托于工会的职工持股会•股份合作制企业•投资有限公司•一股带多股•信托关于职工持股的功能定位与法律政策•职工持股的功能定位•积极鼓励主辅分离、辅业改制中职工持股•积极鼓励高新技术企业、科研院所型企业的科技骨干、管理骨干持股•积极探索内外贸企业尤其是外贸企业业务骨干、管理骨干持股•中小企业可实行全员持股•不鼓励富余人员多的大型企业搞全员持股•职工持股不能搞平均主义三、产权改革的贡献与缺陷•1、国有资产出资人不可能根本上到位的三个原因•2、产权改革的贡献•3、产权改革的缺陷1、国有资产出资人不可能根本上到位的三个原因•——终极所有者的模糊性•——代理链条的多重性•——每个链条两端的信息不对称性2、产权改革的贡献•——终极所有者清晰化•——迅速缩短代理链条3、产权改革的缺陷•不能解决第三个问题：由于信息不对称而产生的委托代理问题以及由此导致的内部人控制。•更准确的说法应是信托代理问题，即受东家之托、代东家理财的管家能否勤勉尽责履行忠实义务等。•这是各国公司制企业普遍面临的问题，只是概率不同。——这一问题的解决要靠公司诚信体系建设，特别是董事诚信制度建设。产权改革力度越小的公司越应强化董事诚信制度建设•国有股权结构不发生根本性变化，公司治理很难发生持续稳定进步•股权多元化、混合所有制——根本上解决公司治理有效性的主要举措•国有独资公司董事诚信制度建设最关键——国务院国资委全球范围选聘经营者四、公司董事诚信制度建设诚信缺失已成为我国完善社会主义市场经济体制的头号敌人。违规成本占所获取不法利益的比重太小，导致社会严重失信。顾雏军事件的启示•（新华网）近年来，顾雏军先后以2.07亿元的巨资收购美菱，以3.05亿元的价格收购亚星，但是对于超过5亿元的资金顾雏军一直说不出合法合理的来源。同时对他收购的钱是从上市公司科龙挪来的猜测，他又极力否认，可是又拿不出任何理由。顾雏军的诚信危机直接导致了科龙危机。现在顾雏军被捕，毫无疑问将进一步加剧科龙的危机。我们不知道顾雏军的最后结局是什么，但顾的被捕又一次将一个严肃的诚信问题摆在世人面前。顾雏军事件的启示•在有些发达国家，缺乏诚信是人格的极大缺陷，撒谎则是非常严重的丑闻。但综观国内近年来发生的诸多事件，都和诚信危机有关。从牟其中被判处无期徒刑，到创维老总黄宏生挪用资金案，从光明乳业回产奶新闻中王佳芬公开撒谎事件，再到顾雏军的被捕，反映出中国企业家的诚信修养欠缺。诚信问题绝对不是一个大而虚的问题，而是市场经济的基石。市场经济就是“信用经济”，假如诚信丧失，那么所谓“完善的市场经济”只能是海市蜃楼而已！•在某种意义上，目前中国还没有诞生出真正意义上的企业家，从计划经济到市场经济的转轨过程中，确实产生了一大批“企业家”。但是其中有许多人并非是真正意义上的企业家，而是“市场政治家”。他们谙熟权谋，所以也热中于研究《厚黑学》、《长短经》、《曾国藩用人书》之类的集中中国古代权谋智慧的书籍。这些“市场政治家”领导不了中国的企业进入国际化，因为他们不是现代的企业家。•顾雏军们之所以敢蔑视诚信，说明有无诚信无碍大局，说明我们这个社会对诚信缺失的太宽容了。宽容到这样的事情似乎很平常，人们已经见怪不怪。假如不给顾雏军们一个弄虚作假的环境，就不会有那么多的顾雏军们们风光一时。顾雏军不是第一个倒下的“企业家”，如果不能从顾雏军身上吸取教训，相信顾雏军也不是最后一个。•中国经济的发展和社会的进步，需要坚守诚信的真正的企业家，需要踏踏实实做实事的人。公司诚信体系建设是系统工程•它包括内部法人治理结构的健全，也包括外部的六个治理市场组成的治理市场体系的完善，还包括一个以《公司法》、《证券法》为核心的法律法规体系的完善。•基于公司治理在一定程度上又叫董事会治理，因此董事诚信制度建设显得尤为重要。公司董事诚信制度建设的三项内容公司董事诚信制度建设包括自律、他律和法律体系建设三项内容，前二者属于道德层面的约束。但仅有道德约束是不够的，还是靠法律约束即最终能提供诉讼救济手段。正如美国著名法学家理查德·波斯纳为纪念《法律的道路》发表100周年的演讲中表述的思想：道德话语与道德践行其实是两回事，了解什么是应该做的，什么是合乎道德的，并没有为做此事提供任何动机，也没有创造任何动力，动机和动力必须来自道德之外。因此，道德行为产生需要道德之外的动机和动力，自律、他律和法律应该“三管齐下”，方可构筑有效的公司董事诚信制度。公司董事自律制度建设•一是构建董事自我约束管理规范体系。要成立全国性的行业自律组织——中国公司董事协会并建立区域性的分会，从宏观层面制定行业发展的方针、政策和工作计划，董事执业规范等。•二是借助现代信息技术手段在全国形成一个统一的而不是分割的董事市场，公示董事诚信信息，以求得社会监督。•三是要树立典型，开展评优活动。诸如“全国十佳公司董事”等。公司董事他律制度建设•社会约束的“他律”主要存在于社会舆论监督、社会各界民众监督等。社会舆论和公众监督从来都是道德规范得以实现的必备条件。“阳光是最好的防腐剂”，公开董事行为规范，建立董事诚信档案，都有利于形成社会监督，有利于董事职业道德规范的实施。公司董事法律制度建设•主要是完善