公司股权投融资法律实务

公司股权投融资法律实务柳向阳律师2018.4.25宁夏兴业律师事务所柳向阳全国优秀、百人律师事务所“宁夏第一商事法律服务团队”领英自治区人大立法咨询委员会专家自治区法学会首批法学智库专家自治区律师协会公司证券专业委员会主任银川市律师协会副会长中世律所联盟宁夏唯一成员自治区党委咨询专家、政府法律顾问掌握纷繁复杂融资工具的本质A、基本方式债权融资股权融资夹层融资B、融资途径直接融资间接融资债权投资要求固定回报，且有明确的还本期限（永续债除外），无论债务人经营状况如何，均有权要求给付回报。股权投资投资人作为股东通过对公司的投资参与公司的经营管理，获得公司经营活动所创造的利润，同时以其投资额为限承担责任夹层投资在风险和回报方面介于优先债务和股本融资之间的一种融资形式。夹层融资一般采取次级贷款的形式，但也可以采用可转换票据或优先股的形式。股+收益保障债权投融资工具银行贷款（承兑、贴现、银团、委托贷款）民间借贷（小贷公司、投资公司、自然人等）债券融资融资租赁债权收购和重组（资产管理公司）资管产品或信托计划债务重组（折现、展期、减免息）供应链金融和融资性贸易垫资、延期支付股权投融资工具新设公司股权转让增资上市/挂牌产业投资基金PE/VC股权私募基金投资夹层投资明股实债可转换债券夹层基金（基金结构化）投融资方式是需要选择的融资方式融资程序融资性质上市/挂牌融资直接融资股权融资债券市场融资直接融资债权融资信托/基金融资直接+间接融资债权/股权融资PPP直接+间接融资债权+股权融资PE/VC直接融资股权—债权融资增资扩股/股权转让直接融资股权融资资产重组（并购）直接融资股权/债权融资银行贷款（承兑、贴现、银团）间接融资债权融资资产公司收购重组融资间接融资债权/股权融资融资租赁间接融资债权融资新三板/四板直接融资股权融资小贷/典当贷款/民间借贷直接融资债权融资其他（垫资、延期支付、买方信贷等）直接融资债权融资孰优孰劣债权融资股权融资刚性、成本确定非刚性、成本不确定局外人局内人不影响法人治理影响法人治理不影响控制权影响控制权自我发展团队发展正常发展扩张/收缩/退出发展技术难度小技术难度大……企业融资结构的意义一个企业的融资结构比其资产更能反映企业的盈利能力、可持续发展水平、风险指数，综合地直观地传达了其融资条件和能力。与谁共舞（1）企业自身条件（规模、行业、资产负债水平、盈利能力、股东或投资人实力等）（2）成本（3）企业自身需要和意愿（发展战略、商业模式、股东或投资人投资偏好等）（4）国家金融证券政策变化（5）投资者投资意愿（投资战略、投资偏好、风险控制能力等）（6）项目条件（7）企业宣传沟通协调等对外融资能力特别的爱给特别的你不同主体不同阶段不同需求不同对象不同偏好婚姻的风险一般总是大于恋爱的风险：股权投资（战略投资者、实业资本、其他社会资本、新三板、PE/VC）公司组织形式有限责任公司股份有限公司有限责任公司一人有限公司国有独资公司发起设立股份公司募集设立股份公司定向募集公开募集（不特定+200人）产权清晰是股权投/融资的基础规范治理是股权投/融资的根本同进退共繁荣是股权投/融资的灵魂长期超值回报是股权投/融资的目标一、公司法人财产与股权——股权投融资的法律基础第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司法人财产权和独立法人人格投股资资产权投资人股东公司（法人财产权）法人财产权是公司人格独立的核心公司法人财产权性质：独立的综合性民事权利。财产从股东权利转化为公司权利且独立于股东，不为股东所直接支配。财产分立原则（股东财产与公司财产相分立，股东只能够以股权运作公司，而不是以所有权）公司法人财产权是公司独立人格（法人地位）的基础，公司法人财产不收股东的任意支配。公司人格独立（由股东会和董事会来运作公司，如果违反则可能影响法人人格）股权是股东权利和有限责任的核心股东是公司的终极所有者，其不能直接支配公司的法人财产，但其可以通过行使股权实现股东权利。公司法第4条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”同时，股权是股东承担责任的底线，除出资不到位、虚假出资、抽逃出资股东可能要承担公司的债务责任外，股东仅以股权损失承担公司停止经营乃至破产的债务责任。股权的特征1、股权是股东基于其股东资格而享有的权利，股东身份是股权存在和发生作用的基础。2、股权是公司股东作为投资者按投入公司的资本额享有的股权。3、股权的内容包括获取经济利益和参与公司经营管理的权利。股权的内容自益权股利分配请求权剩余财产分配请求权新股认购优先权退股权股份转让权剩余财产分配请求权共益权表决权临时股东大会召集请求权、召集权、主持权提案权质询权知情权公司解散请求权股东代表诉讼权公司解散请求权股东身份确认有限公司及非上市股份公司出资证明书股东名册公司章程工商登记—公示效力，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。上市/挂牌股份公司——登记公司二、股东出资货币资产非货币资产：可评估、可转让《公司法》第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。违反出资义务的法律责任第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第二十九条股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。第三十条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。资本认缴制下的出资问题出资义务完全履行是股东享有股东权益且只承担有限责任的基础，认缴制不改变公司法律制度的该项基本原则。1、股东权益应以认缴数额为准还是实缴数额为准，如表决权、分配权。___挂牌上市公司须完成实缴。2、公司资本认缴多少合适？——出资不到位、抽逃出资的民事责任（个案、破产清算，股东之间的连带责任）。——适当。3、约定投资期限的是与非；——对债权人承担责任、股东内部责任承担之间的博弈——诚信4、发起人协议重要性的凸显——一切以书面约定为重，如未到位出资股东权益的处理、强制退股、筹备失败的责任承担——谨慎5、违反出资义务的赔偿金/利息、违约金，可以赔偿给公司吗？公司可以依据股东投资协议书、公司章程规定向违约股东主张权利吗？6、债权人是否可以因某一股东未按期缴纳出资、未足额缴纳出资向其他股东提出要求承担连带责任？出资不足的连带责任是向公司的，是否是向债权人的？新公司法资本制度改革对交易安全的影响2013年12月，《公司法》修改的条文均涉及公司资本制度，将实缴登记制改为认缴登记制，取消了注册资本的最低限额、分期认缴期限、首付出资比例及出资财产形式的限制等规定，实行由公司股东(发起人)在公司章程中约定认缴出资额、出资方式、出资期限等。资本信用——资产信用注册资本的意义？认缴制对公司股权投融资的影响？三、股权投融资方式新设投资存量—转让增量—定向增发、债转股存量+增量股权为支付方式的并购股权质押不同股权融资的不同影响：控制权+资源整合+融资+主业+经营模式股权转让和增资的核心要素1、目标公司依法设立、合法存续、主体资格、许可资质、资产、负债、盈利状况、正在履行的重大合同、商业模式、法人治理状况、税收政策、劳动关系管理等2、交易股权股权登记状况、股权实际出资状况、股权受限情况、公司章程对交易股权的特殊规定、交易股权的价值情况3、交易方案交易标的（数额或比例）、交易对价、履行的先决条件、履行安排（登记、付款、交割、目标公司决策程序、公司章程修改等）交割：指按照本协议约定，双方对标的公司资产、负债进行清点、移交、确认，并将标的公司控制权和管理权履行移交给受让方的义务。交割完成日：指转让方、受让方根据本协议约定完成转让股权变更、标的公司资产移交、经营管理权移交的最终日期。4、转让程序内部：直接转让，公司章程另有规定的除外。外部：通知—取得其他股东同意—保护其他股东的优先购买权有限公司股东的优先购买权公司法第72条第3款“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。第73条人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。公司法司法解释（四）第十八条人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。第十九条有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。第二十条有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。第二十一条有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。增资关注的重要问题上述股权转让的核心要素，同样为增资时的核心要素。增资程序：增加注册资本时，须经代表公司股权2/3以上股东同意增资交易双方：增资股东与公司，不同于股权转让交易主体为公司股东之间、原股东与新股东之间。有限公司和非上市股份公司对股东转让权的限制股权继承限制股权赠与限制股权与劳动关系捆绑股东资格强制丧失与股权强制回购股权受让对象特定化股权转让价格限制—需要审查股权回购价格限制公司法司法解释四（原征求意见稿）——第二十九条(限制股权转让的章程条款的效力)有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。瑕疵股权或未完全缴纳出资股权的转让（一）瑕疵股权转让问题1、瑕疵股权：（1）虚假出资；（2）出资不实；（3）抽逃出资。2、瑕疵股权转让合同的效力：（1）瑕疵不影响效力，对出资管理属于管理型规范。（2）意思表示内容对合同效力的影响：故意隐瞒构成欺诈，属于可撤销、可变更；双方不存在隐瞒，合同有效。3、瑕疵股权转让后对债权人的瑕疵责任承担问