公司治理与公司控制权

公司治理与公司控制权虞政平二零一六年八月主要内容公司治理公司治理模式公司章程公司决议公司高管股东知情权股东利润分配请求权公司控制权财产权控制股权控制（公司并购与阻扰）经营权控制表决权控制（股东会控制与董事会控制）代表权控制印章控制一、公司治理结构基础理论研究上的困惑与反思•（一）仿照国家三权分立构造学说•（二）两权分离下的委托代理学说•（三）利益相关者学说•（一）法系因素之考量（单层与双层）•（二）公司形态因素之考量(成员经营)•（三）公司规模因素之考量（四）公司性质因素之考量（五）公司运营状况因素的考量•（一）小型公司治理结构日趋宽松•（二）大型公司治理结构日趋严格•（三）公司治理结构更具灵活性•（四）利益相关者因素日益受到关注二、公司治理结构制度设计因素的考量与比较三、公司治理结构发展态势的基本分析与把握四、妥善构建我国多元化公司治理结构新模式•（一）股东自由经营模式•（二）可选择的双层公司治理模式•（三）不可选择的双层公司治理模式公司治理结构与机制学说公司章程制定与遵循公司章程的法律性质公司章程范本与格式公司章程拟定的法律空间公司章程与股东协议的关系公司章程的可诉性公司章程与公司法律之关系1、不得排除之关系（1）不合理的限制和排除股东知情权（2）撤销管理层忠诚义务（3）不合理地降低注意义务（4）变更开除股东资格的法定情形（5）变更公司强制清算的相关规定2、选择设定之关系（如新公司法15、16条——对外投资与担保）3、优先适用之关系（如新公司法75条——股权继承）4、任意设定之关系我国新公司法下拟定公司章程的一些法律空间——确定法定代表人之种类（13条）——规定转投资或为他人担保之比例（16条）——规定出资交纳的期限与比例（28条、93条）——增减股东会之权利（37条11项、100条6项）——关于股东会的议事方式及表决程序（41条）——改变股东表决权数，不按出资比例投票（42条）——增减董事会的权限（46条1项）——关于董事会的议事方式及表决程序（48条1项）——增减监事会的权利（53条7项）——增减经理的权利（49条2项）——对股权转让条件进行特别规定（71条4项）——规定股权可否继承（75条）——规定知情权可查阅的内容（97条）——受让或转让重大资产作出是否由股东会决议（104条）——规定是否采取累积投票制（105条）——规定财务报告送达股东之期限（165条）——规定可不按投资比例分配与优先认购（34条、166条）——规定聘用会计审计机构的权利归属（169条）——规定解散公司之事由（180条1款）几个有关公司章程的典型案例可就公司章程条款乃至整个公司章程的合法性提起诉讼案例一：一致通过条款的法律效力案例二：董事会更换部分董事的法律权限案例三：鼓掌通过决议的方式是否可行案例四：公章使用约束条款的约束力案例五：股东代表资格确认的标准公司章程与股东协议之关系1.早于章程的股东协议原则上为公司章程所替代；2.晚于公司章程的股东协议在股东之间有效；3.为被章程替代的股东协议条款在股东之间保持约束力4.原则上章程对外具有宣誓意义，而股东协议仅约束签订协议之有关股东公司会议召开与决议一、会议的召集1、召集权人：董事会、一定比例的少数股东、监事或监事会；无召集权人召集相关公司会议属于程序暇疵2、会议通知与公告——通知权人、通知期限、通知方式（书面或信息化通知）、通知对象、尤其是通知内容（会议主题问题）等3、决议因未正当通知而受到效力影响二、会议的召开——主持人、议程、议案、见证人等三、会议的决议——投票、计票、表决结果宣布、形成决议、会议记录、决议签署等必须按法定或章程规定的表决方式表决；传签决议问题四、决议的执行——事后以行为或者意思表示同意决议决议效力之诉（适用条款——公司法22条）1、两类决议——股东会决议与董事会决议2、确认之诉——确认有效、确认无效、确认未形成有效决议、确认决议不存在3、撤销之诉——因程序瑕疵而撤销4、原告主体——是否保持股东身份、共同原告5、被告主体——公司6、决议禁止实施与诉讼保全7、公司决议效力判决的朔及力决议方法瑕疵的审查1、法定表决票数（出席票数与人数、表决票数与比例、签署）2、股东无表决权3、表决权代理4、表决权的不统一行使5、股东意思表示不真实（签署虚假）6、投票方法决议内容瑕疵的审查1、违反禁止性规定2、公秩良俗3、多数决滥用4、不正当关联交易（表决权回避）5、实质损害公司、股东等利益6、根本越权（依公司法及章程衡量）确立决议不存在之诉确立法院可以命令公司召开会议的制度确立多数决滥用无效的后果确立关联交易回避表决制度确立程序瑕疵可予忽视制度确立表决权可不统一行使规则确立法定票数的法律约束效力确立公司决议效力内、外区分的基本原则理顺公司决议机制公司高管履职与追责高管职责把握与股东派生诉讼的关系（公司法151条与公司法148条）高管职责把握与关联交易之关系高管人员“重大错误”的认定标准及诉讼依据股东派生诉讼一、股东派生诉讼的法律意义——公司检察官二、诉讼主体1、原告——监事代表公司或股东代表及共同原告；2、公司地位——原告或第三人；3、替代原告；4、被告——高管及“他人”（一定与高管有利益关联）三、派生诉讼的调解——可调，但要股东会决议；四、胜诉利益归属——归公司；合理的费用支出由公司支付；五、败诉风险承担——提起股东承担诉讼费用高管职责把握与关联交易之关系一是关联关系的认定（董事利益冲出解决机制）二是是否违背了法定程序三是是否违背了公司章程四是是否给公司造成损失五是公司损失与关联交易之间的因果关系高管人员“重大错误”认定标准及诉讼依据——商业判断规则一是高管在作出一项商业判断时，他与该事项并无利益之冲突，这就是忠实为该规则适用的前提；二是高管作出该项商业判断时，依据了他所能合理信赖的判断信息与资料（如律师法律意见书、会计事务所报告、市场调研报告等）；三是作出该项商业判断时，遵循了正当决议程序与权限；四是作出该项商业判断时，尽到了普通正常人所应尽到的注意，即在一个普通的、审慎的人处于相同地位或相似背景下都会给予的注意；五是有理由相信或者理性地相信自己所作出的商业判断是善意地为了公司的最佳利益。一、明确董事任免机制•1、委任制•2、选举制—直接投票与累积投票•3、董事会自行填补部分董事的权利，如董事辞职、死亡等•4、由司法罢免董事，如果这样做符合公司最佳利益的话二、明确董事任免职务的生效日期（尤其是担任法定代表人的董事等）•1、任免日•2、变更日•3、决议生效日必须避免利用变更登记要求致使公司过度困难之状况，避免滥用！三、明确高管薪酬的发放准则（薪酬委员会）•不能形成“穷庙富方丈”的格局•不能“股东喝粥高管却吃鱼翅”•不能利润不分奖金却照样拿严格公司高管责任四、明确高管对财务与审计的责任、尤其是证券欺诈的刑事与民事责任•美国于2002年出台的最具影响力的萨班——奥西利法案（sarbanes——oxley）五、完善股东派生诉讼模式•原被告身份、诉讼和解约束、诉讼利益归属、诉讼费用承担等六、构建商业判断准则•1、是否存在利益冲突情形•2、是否依据了所能合理信赖的判断信息与资料•3、是否遵循了正当决议程序与权限•4、是否尽到了普通正常人所应尽到的注意•5、是否有理由相信或者理性地相信自己所作出的商业判断是善意地为了公司的最佳利益七、尝试建立高管责任保险与相应补偿机制•以努力平衡好高管人员责任与利益，维护好高管市场的稳定与健康发展严格公司高管责任公司集团化发展态势下，关联交易更应受到重视•并非所有关联交易皆非不正当，皆应打击；企业交易成本理论（科斯理论）正当关联交易与非正当关联交易•前者多关注公司之间或股东与公司之间，而后者关注董事等高管与公司之间关联交易与冲突利益交易之比较•除持股比例等标准外，“相关之人”应当纳入监管范围，如一定亲属关系、如其他足以引发利益冲突的影子董事、甚至影子股东等关联关系的认定标准？必须建立关联交易下的必要披露与表决回避制度约束公司关联交易股东知情权一、一般知情权与特殊知情权二、股东知情权行使的若干具体问题1、股东身份的衡量（未出资股东、已退出股东、受让股东知情权的行使）2、原始凭证属查阅范围3、查阅目的要正当4、委托查阅受一定限制（可否诉请法院指定检查人审计公司？）5、未建财务帐目情形下知情权的行使6、查阅费用、时间、地点、复制与摘抄等7、一裁终局制三、该类诉讼处理的司法考量既要保护公司秘密，也要保护股东权利，通过知情权获取公司商业秘密后负有保密义务，否则可由此引发赔偿之责！股东利润分派请求权一、利润分配之标准（弥补亏损加法定公积金标准）二、诉请主张利润分配之情形（是否以有无利润分配决议为前提）三、不当或违法利润分配之处理（衡量标准、表现形式、责任人、责任范围、追究权人）四、利润分配经常遇到的一些问题1、股东获得盈余分配之现实条件及比例标准2、可否依股东会批准之年度利润分配方案诉请给付利润3、诉请分配利润是否应受诉讼时效之限制4、股利分配权之转让5、股东之间约定保底分红条款之法律效力6、可否以非法出资主张利润分配请求权五、利润分配之诉判决的对世效力公司控制权与滥用纠纷三类主渠道控制财产权控制（公司合并）股权控制（绝对控制与相对控制）经营权控制（协议控制)三类派生性控制表决权控制（表决权代理与征集）代表权控制（法定与约定代表权）印章控制（表象控制）公司控制权滥用多数权滥用关联交易、忽视决议程序损害公司利益等不予知情不予分红不予清算派生诉讼揭穿面纱公司控制权之理解与把握一、公司控制权——对公司决策与经营具有掌控之权利二、三类主渠道控制：1、财产权控制（公司合并）2、股权控制（绝对控制与相对控制）3、经营权控制（协议控制)三、三类派生性控制1、表决权控制（表决权代理与征集）2、代表权控制（法定代表权与约定代表权）3、印章控制（表象控制）财产权控制（公司合并）一、公司合并概念与特征1、合并的行为主体均为公司（种类不问主义、种类限制主义、种类同一主义）2、合并以协议方式进行3、合并的数公司最终合归为一公司（新设合一或吸收归一；三角合并？）4、合并的客体是公司全部财产权（美国的事实合并——公司全部财产被出售）二、合并的程序1、合并协议2、合并决议（股东会决议与董事会决议）3、编造表册与合并报告4、履行保护债权人程序5、政府审批6、合并登记三、合并的效力1、公司消灭、变更及产生的效力2、权利义务概括承受的效力3、合并支付正式执行公司合并之纠纷类型合并协议纠纷合并决议纠纷（见决议效力纠纷之处理）合并异议纠纷（债权人异议—是无效还是还债？公司法174条之理解？）合并承继纠纷合并协议的主要条款1.合并当事人条款2.合并陈述与保证条款3.合并章程条款——（合并方式、合并后公司名称、公司形态、组织机构、资本结构、营业范围等）4.合并支付条款—（现金支付、股票支付、承担债务式支付等；各有利弊）5.合并权利义务转受条款——（特许权利的转受问题）6.合并人员安置条款7.合并异议条款8.合并协议生效条款——（决议批准时生效、公司变更登记或新设时生效）9、其它条款——（争执的处理、合并的公告、协议所采用的文字，各方批准协议的最长期限、协议签定时间与地点等）三种支付方式比较1、承担债务支付方式。某一缺乏现金存量的施并公司与某一颇具负债的被并公司，两者间极有可能选择承担债务的支付方式。这样处理的结果，对施并公司来说，不仅摆脱了一时支付合并价金的现实压力，而且可以承诺付债的方式融得被并公司的负债资产，这实质上成为资金融通的较好方式；同时，对于被并公司，其借此合并支付方式，既摆脱了长期负债经营的压力，亦免去了负债理算的巨大繁琐，可以说，这确是一种甚好的“走为上”之策。2、股票支付方式。被并公司的股东或所有者，以其公司原有资产换得存续或新设公司的股票，既满足了股东们继续经营公司的事业愿望，同时为他们就存续或新设后公司更大规模运作所可产生的更大效