民事诉讼法by江伟(高等教育出版社)

民事诉讼法第一章民事诉讼与民事诉讼法第一节多元化纠纷解决机制一、民事纠纷的概念民事纠纷，又称为民事冲突、民事争议，是指平等主体间发生的，移民是权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷具有以下特点：1、民事诉讼主体之间法律地位平等；2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；3、民事纠纷的可处分性。根据其内容和特点，民事纠纷分为两大类：一类是财产关系的纠纷；另一类是人身关系的纠纷。二、民事纠纷解决机制概述现代社会创设了各种解决民事纠纷的制度，以解决民事纠纷，保护合法权益，称之为民事纠纷的解决机制。可分为1、私力救济，又称为自力救济。2、社会救济。3、公力救济，包括行政救济和司法救济。其实质是由特定的国家机关。在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制，其中前两种可称为非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，简称ADR。三、ADR（一）ADR的主要形态：1、和解。主要特征：（1）高度自治性（2）非规范性2、调解。调解除了具有和解的特征外，它的一个明显特征是调解人的居中性。3、仲裁。有四个特点：（1）自愿性（2）民间性（3）自治性（4）合法性（二）ADR与民事诉讼的关系第二节民事诉讼一、民事诉讼的概念和特点民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼的特点：1、诉讼对象的特定性2、当事人处分权利的自由性3、双方当事人在诉讼上对抗的特殊性4、民事诉讼程序的严格规范性和正当性二、民事诉讼的目的民事诉讼目的，是指国家审理民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。应当既包括实体性目的也包括程序性目的，应当是以此为基础的多个目的的统一。三、民事诉讼法律关系民事诉讼法律关系，是指受民事诉讼法调整的法院、当事人以及其他诉讼参与人之间存在的一诉讼权利义务为内容的具体社会关系。它具有以下特征：1、民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。2、民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。民事诉讼法律关系的要素是指构成民事诉讼法律关系的基本因素。由主体、内容和客体三要素构成。1、主体，包括：（1）人民法院（2）人民检察院（3）诉讼参加人（4）其他诉讼参与者2、内容，包括：（1）人民法院的诉讼权利和诉讼义务（2）人民检察院的诉讼权利和诉讼义务（3）诉讼参加人的诉讼权利和诉讼义务（4）其他诉讼参与者的诉讼权利和诉讼义务3、客体，是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。凡是能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实，就成为诉讼上岗的法律事实。根据是否包含行为人的意志，大致分为事件和诉讼行为。事件是指不以行为人的意志转移的法律事实。诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。包括：（1）法院的诉讼行为（2）当事人的诉讼行为（3）诉讼契约第三节民事诉讼法一、民事诉讼法的概念与性质民事诉讼与民事诉讼法是两个既相联系又相区别的概念。二者之间是调整对象与法律本身的关系。民事诉讼法是指国家制定或认可的，规范法院和当事人、其他诉讼参与人进行诉讼活动的法律规范的总和。民事诉讼法有狭义与广义之分。狭义的民事诉讼法即《中华人民共和国民事诉讼法》。广义的民事诉讼法是指除了民事诉讼法外，还包括宪法和其他实体法、程序法有关民事诉讼的规定，以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规定。二、民事诉讼法的效力民事诉讼法的效力是指民事诉讼法的作用和适用范围。包括：1、民事诉讼法的空间效力2、民事诉讼法的对人效力3、民事诉讼法的对事效力4、民事诉讼法的时间效力三、民事诉讼法的发展！、宪法化2、国际化3、多元化4、社会化第四节民事诉讼法与相邻部门法的关系一、民事诉讼法与宪法宪法作为国家的基本法，与民事诉讼法的关系是根本法与基本法的关系。1、宪法对民事诉讼法的基本权利和基本原则做出规定。2、宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，作为基本法律之一的民事诉讼法，其制定和运作不得与宪法相抵触，否则无效。3、宪法的司法化二、民事诉讼法与民事实体法民事诉讼法与民法等实体法的关系，是程序法与实体法的关系。正确理解其关系的前提是认识民事诉讼法或者民事诉讼程序的价值尤其是其独立的内在价值。民事诉讼程序的价值：1、内在价值：（1）程序自由价值（2）程序公正价值（3）程序效益2、民事诉讼程序的外在价值3、民事诉讼内在价值与外在价值的冲突关系：1、私法秩序和民事诉讼是民事诉讼法的民事实体法共同作用的“场”，但民事诉讼法处于上位或优位的地位。2、民事诉讼法保障民事实体法的贯彻实施。3、民事诉讼法具有创新和促进民事实体法发展的功能。4、民事诉讼法与民事实体法在某些方面彼此之间相互交汇。三、民事诉讼法与刑事诉讼法二者均属于程序法的范畴，都是为了保障实体法律关系的实现而规定诉讼程序的法律。但由于调整对象不同，二者存在重大区别：1、目的、任务不同2、提起诉讼的主体不同3、某些基本原则不同4、具体程序制度不同二者除上述联系外，还存在交叉现象，即所谓的刑民交叉。四、民事诉讼法与行政诉讼法行政诉讼法从民事诉讼法脱胎而来，二者关系密切。但由于调整对象本质的差异，二者存在诸多不同：1、诉讼主体不同2、诉讼发生的条件不同3、举证责任不同4、适用调解的范围不同二者还涉及民事诉讼和行政诉讼的交叉。五、民事诉讼法与人民调解法二者是程序基本法和一般程序法的关系。第二章民事诉讼法的基本原则第一节民事诉讼法基本原则概述一、民事诉讼法基本原则的概念二、民事诉讼法基本原则，是在民事诉讼的整个过程中或者在重要的诉讼阶段，其指导作用的准则。基本原则是以我国想啊为根据，从我国国情出发，按照社会主义民主与法制的要求，结合民事诉讼法的特点而确定的。其基本属性有二：内容的根本性和效力的贯彻始终性。三、民事诉讼法基本原则的功能主要具有两大功能：1、规范民事诉讼的具体制度和规则——立法准则的功能2、规范诉讼主体的行为——行为准则的功能四、民事诉讼法基本原则的分类分为两大类：1、根据宪法原则，参照人民法院组织法有关规定制定的基本原则2、根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则第二节当事人诉讼权利平等原则包括：1、双方当事人的诉讼地位完全平等2、双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。3、对当事人在适用法律上一律平等第三节同等原则与对等原则同等原则：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务。对等原则：外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。第四节法院调解自愿与合法原则其含义有三：1、人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决2、要求人民法院对当事人多做思想教育工作3、法院调解要在自愿和合法的基础上进行第五节辩论原则辩论原则是指在人民法院主持下，丧失人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。对于辩论原则，必须掌握以下内容：1、辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程2、辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题3、辩论的表达形式及方式是多种多样的第六节处分原则处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人处分的权利对象无非两大类：1、基于实体法律关系的民事实体权利2、基于民事诉讼法律关系而产生的诉讼权利第七节诚实信用原则诚信原则，要求人们在民事活动中应当诚实、守信用正当行使权力和履行义务。诚信原则对法官和法院的导向和规制主要体现在：1、对法官的自由新政进行控制2、对法官的自由裁量进行控制3、禁止突袭裁判，要求法官通过诉讼程序与当事人充分交涉，保障当事人的各种诉讼权利对当事人及诉讼参与人：1、禁止滥用诉讼权利2、禁止前后矛盾的诉讼行为3、禁止规避法律4、禁止做虚伪陈述或提供虚假证明5、禁止妨碍对方当事人的诉讼活动6、禁止诉讼代理人越权代理或恶意侵害被代理人的利益第八节检查监督原则人民检查院实行监督的内容主要有两方面：1、监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为2、对人民法院做出生效判决、裁定是否正确、合法进行监督第三章民事审判的基本制度第一节民事审判基本制度概述通常所讲的民事审判制度包括管辖制度、当事人制度、证据制度、调解制度等等，是民事诉讼法以及其他有关法律对民事审判工作进行法律调整的各种具体制度规范的总和。第二节合议制度合议制度是人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。合议制是与独立制相对的审判组织形式。独立制只适用于第一审人民法院审理简单的民事案件。此外所有的民事案件，都应当使用合议庭。第三节陪审制度陪审制度是审判机关吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的制度。陪审制度主要有两大功能：1、为社会分享审判权力提供途径2、在审判组织中产生内在的制约与配合效果第四节回避制度使用回避的法定情形：1、审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。2、审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系3、与本案有利害关系第五节公开审判制度公开审判制度要求人民法院审判民事案件，出法律规定的情况外，审理过程应当向群众公开，向社会公开；不公开审理的案件，也应当公开宣判。积极意义：1、便于接受群众监督，能够提高办案质量2、有利于当事人刑事诉讼权利，更好的保护自己的实体权益3、有助于案件的审理和纠纷的解决4、有利于进行法制宣传第六节两审终审制度两审终审制度，是指某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。一般认为现行两审终审制度符合中国国情，便于人民群众进行诉讼，也便于人民法院再起辖区内行使管辖权。第四章诉权与诉第一节诉权一、诉权的含义诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求对民事争议进行裁判的权利。诉权是人们的一项基本权利。其基本含义可以从以下几方面理解：1、诉权是一种要求司法制裁的权利2、诉权与诉讼请求的关系3、诉权与实体权利的关系4、诉权与当事人诉讼权利的关系5、诉权与宪法权利的关系6、诉权的任意性与诉权的滥用7、诉权行使是有条件的二、关于诉权的理论学说1、双重诉权说，也称为二元诉权论。2、私法诉权说3、公法诉权说（1）抽象诉权说（2）具体诉权说（3）司法请求权说（4）本案请求权说4、诉权否定说第二节诉一、诉的概念诉是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。诉具有启动诉讼程序，是法院行使审判权的功能。二、诉的要素关于诉的要素,理论上有“二要素说”和“三要素说”。“二要素说”认为诉的要素为诉讼理由与诉讼标的;“三要素说”则认为,诉的要素除了诉讼理由与诉讼标的以外,还应当包括当事人。三、诉的种类根据诉的内容或者目的的不同而将其分为：1、确认之诉2、给付之诉：因请求给付的时间不同,可分为现在给付之诉和将来给付之诉。按请求给付的内容不同,可分为特定物的给付之诉、种类物的给诉之诉和行为给付之诉。3、变更之诉第三节诉的利益一、诉的利益的含义诉的利益是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。包括：1、权利保护的资格2、权利保护的利益二、权利保护的资格三、权利保护的利益第四节诉讼标的一、诉讼标的的含义按照赫尔维格的观点，诉讼的标的是指原告在诉的声明中所表明的具体的权利主张。审判的对象就是关于私法上的权利或法律关系的主张，也就是诉讼标的。二、诉讼标的在民事诉讼实务中的地位诉讼标的的重要性：1、诉讼标的与诉讼时效的关系2、诉讼标的是法院审理和裁判的对象3、当事人双方的诉讼活动是以诉讼标的为基础的，以诉讼标的为中心展开的4、一事不再理是民事诉讼的一项原则5、诉讼标的决定了既判力的客观范围6、诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据三、诉讼标的的识别第五节诉的变动一、诉的变更通常是指诉讼请求的变更，包括：1、诉讼请求在量上的变更2、诉讼请求在质上的变更以下情况的诉讼请求的变更应当允