中华全国律师协会-律师办理风险投资和股权激励业务操作

1/36中华全国律师协会律师办理风险投资与股权激励业务操作指引总则第1条宗旨为指导律师办理风险投资与股权激励业务，鼓励律师积极介入创新型公司发展壮大中的融资过程和复杂劳动股权定价两大核心关联领域，充分发挥律师在创新型国家建设中的作用，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司股权激励管理办法(试行)》等法律、行政法规和政策，制定本指引。第2条风险投资2．1本指引所称“风险投资”(含私募股权投资)，仅指投资方向高成长型的创业企业提供股权资本，并为其提供经营管理和咨询服务，以期在被投资企业发展成熟后，通过首次公开发行股票(IPO)、股权转让或原股东／管理层／被投资企业回购等方式获取中长期资本增值收益的投资行为。2．2在中国现行商事主体法律体系内，高成长型的创业企业一般均为有限责任公司架构，本指引所称目标公司主要指被投资的有限责任公司。第3条股权激励3．1本指引所称“股权激励”，指公司以本公司股票／股权为标的，对公司“复杂劳动者”实施的中长期激励。2/36股权激励系律师为投资方或被投资企业提供的一项高附加值法律服务，如果运用得当，能够有效提高相关企业的经营管理效率、保障投资人投资的顺利回收。3．2上述“复杂劳动”，指经过一定时期专门的训练和教育，具有一定科学文化知识或技术专长者的质量较高的劳动力的耗费，包括以更高的效率创造现有使用价值或创造新的使用价值的创新型劳动。复杂劳动者，包括公司高级管理人员、骨干职工(含技术骨干等)，以及公司认为人力资本不可替代或替代成本偏高的其他人员。第一章风险投资业务第一节风险投资概述风险投资的全过程可以分为：投资预备阶段、投资意向阶段、尽职调查阶段、投资协议签署阶段、投资协议执行阶段、资本退出阶段。在每一个阶段中，专业律师都可以提供相应的法律服务，为当事人避免及减少法律风险、为投资项目的顺利进行提供保障。第4条投资方的投资方式按照投资行为的不同来划分，风险投资方式有：4．1股权转让投资，指以目标公司部分股东拟转让的全部或部分股权为投资标的的投资。4．2增资扩股投资，指在目标公司原股东之外，吸收投资方作为股东入股，并相应增加目标公司注册资本的投资。4．3具有贷款／委托贷款性质的投资方式，以及其他依法可行并经投、融资双方认可的投资方式。3/36第5条注意事项5．1如果目标公司系有限责任公司，则在进行股权转让时应注意尊重目标公司其他股东的优先购买权／优先增资权，在履行法定程序排除股东的优先购买权／优先增资权之后投资方才可进行投资。5．2办理国有资产的投资和外资公司的投资时，应相应进行国有资产评估和履行相关审批备案手续。第6条投资程序6．1投资预备、可行性分析。6．2投资方与目标公司或目标公司股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成投资意向，签订投资意向书(可能包括：排他协商、材料提供、保密等条款)。6．3投资方在目标公司的协助下，对目标公司进行尽职调查，包括但不限于：对目标公司的管理构架、职工情况、资产、债权、债务进行清查、评估。6．4投资方与融资方双方正式谈判，协商签订投资协议。6．5双方根据公司章程、《公司法》及相关配套法规的规定，提交各自的权力机构(如股东(大)会或董事会)就投资事宜进行审议表决的决议。6．6双方根据法律、法规的要求将投资协议交有关部门批准或备案。6．7投资协议生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，除法律另有规定外，应当依法办理股权变更登记等手续。6．8投资方退出目标公司。4/36第7条涉及国有资产问题涉及对国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司进行投资时，还应注意：7．1根据国有资产管理法律、法规的要求，对目标公司资产进行评估；7．2必要时经国有资产监督管理部门或授权单位核准／备案；7．3投资完成时根据国有资产管理法律、法规的要求，办理资产产权变更登记手续。第8条涉及外资企业问题投资外商投资企业的，应当注意：8．1保证合营项目符合《外商投资产业指导目录》的要求，制作新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定，如导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续；8．2涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。第二节投资预备阶段投资预备阶段为投资方初步确定目标公司起至达成投资意向前的准备期间。专业律师在投资预备阶段的法律服务主要为：第9条预备阶段的信息收集9．1协助投资方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面，考查有无重大障碍影响投资活动的进行。5/369．2综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律、法规，对投资的可行性进行法律论证，寻求立项的法律依据。9．3就投资可能涉及的具体行政程序进行调查，例如：投资行为是否违背我国投资政策和法律，可能产生怎样的法律后果，投资行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类投资有无倾向性态度等。第三节投资意向阶段专业律师应向委托人提示意向书与正式投资协议的联系和区别，根据委托人的实际需要提示意向书、投资条款清单具备何种程度的法律约束力。第10条投资意向书的主要条款在投资双方达成投资意向阶段，专业律师应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示投资的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审核投资意向书。投资意向书通常包括以下内容中的部分或全部：10．1投资标的。10．2投资方式及投资协议主体。根据投资方式的不同确定投资协议签订的主体。10．3投资项目是否需要投资双方股东(大)会、董事会决议通过。10．4投资价款及确定价格的方式。投资价格的确定通常有以下几种方式：10．4．1以被投资股权持有人认缴或实缴出资额作为投资价格；6/3610．4．2以被投资股权对应的公司净资产值作为投资价格；10．4．3以评估价格作为投资价格；10．4．4其他确定投资价格的方式。10．5投资款的支付。10．6投资项目是否需要政府相关主管部门的批准。10．7双方约定的进行投资必须满足的前提条件。10．8排他协商条款。此条款规定，未经投资方同意，被投资方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。10．9提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向投资方提供投资方所需的企业信息和资料，尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于投资方更全面地了解目标公司。第11条投资意见书的附加条款在投资过程中，为避免任何一方借投资或融资之名套取对方的商业秘密，作为专业律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：11．1终止条款。该条款明确如投资双方在某一规定期限内无法签订投资协议，则意向书丧失效力。11．2保密条款。出于谨慎的考虑，投资双方往往在签订投资意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有：11．2．1保密条款适用的对象。除了投资双方之外，还包括参与投资事务的顾问等中介服务人员。7/3611．2．2保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。11．2．3投资活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估投资项目的可行性和投资对价，不得用于其他目的。11．2．4资料的返还或销毁。保密条款应约定如投资项目未能完成，投资双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。第12条投资条款清单鉴于投资活动中，投资方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。作为投资方的专业律师，应提请委托人注意在投资意向阶段中订立如下投资条款清单，以预防和降低投资的法律风险。投资条款清单记载未来投资协议的主要条款。12．1投资交易条件。明确投资交易达成必须满足的相应条件。12．2交易对价的安排。明确投资方投入资金换取股权份额的多少。12．3不公开条款。该条款要求投资的任何一方在共同公开宣告投资事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关投资事项的信息或资料，但有权机关根据法律、法规强制要求公开的除外。12．4锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，投资方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝投资的可能。8/3612．5回购条款。投资方有权选择在投资后的一段时间内，要求公司其他股东或其他方依据约定条件回购其股权。12．6董事会和投票权。投资双方就董事会的组成以及相关事项的投票权进行约定，以确保投资方对被投资方重大经营行为的有效监管。12．7离岸框架安排。投资方根据目标公司未来是否准备在境外上市，要求被投资方在境外重新注册，本地目标公司变成境外公司的子公司。12．8费用分摊条款。该条款规定如果投资成功，因投资事项发生的费用应由投资双方分摊或由被投资方承担。第四节尽职调查阶段专业律师应就投资方拟投资的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备投资方在信息充分的情况下作出投资决策。专业律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对于调查的具体内容作适当增加或减少。第13条对目标公司基本情况调查核实的范围13．1目标公司及其子公司的经营范围。13．2目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。13．3目标公司及其子公司的公司章程。13．4目标公司及其子公司股东名册和持股情况。13．5目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。13．6目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。13．7目标公司及其子公司的规章制度。9/3613．8目标公司及其子公司与他人签订的投资协议。13．9投资标的是否存在设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。第14条对目标公司相关附属性文件的调查14．1政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。14．2目标公司及其子公司土地证、房屋产权证及租赁文件。14．3目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。14．4目标公司及其子公司签订的有关代理、许可证合同。第15条对目标公司财产状况的调查15．1公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。15．2不动产证明文件、动产清单及其保险情况。15．3债权、债务清单及其证明文件。15．4纳税情况证明。第16条对目标公司管理人员和职工情况的调查16．1管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。16．2主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。16．3特别岗位职工的保险情况。第17条对目标公司经营状况的调查17．1目标公司经营项目的立项、批准情况。17．2目标公司对外签订的所有合同。目标公司客户清单和主要竞争者名单。10/3617．3目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。17．4目标公司广告协议和广告品的拷贝。17．5目标公司的产品责任险保险情况。17．6目标公司产品与环境保护问题。17．7目标公司产品的消费者投诉情况。17．8目标公司的特许经营情况。第18条对目标公司及其子公司知识产权情况的调查18．1目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。18．2目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。18．3目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。第19条对目标公司法律纠纷情况的调查19．1正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。19．2诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。19．3生效法律文书的执行情况。第五节投资协议签署阶段专业律师在投资双方进行尽职调查后，应协助委托人进行谈判，共同拟订投资协议，准备相关法律文件。如果法律、法规要求投资项目必须经政府主管机关批准的，专业律师可以协助委托人向政府主管机关提出批准申请。第20条投资协议的起草11/3620．1投资协议的主合同，除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容：20．1．1说明投资项目合法性的法律依据。20．1．2投资的先决条件