企业用工风险防范(法制大讲堂)

企业用工风险防范张春江从案例说起某企业以员工李某旷工四天为由，对其作出除名的决定。李某不服，申请仲裁，要求确认企业违法解除劳动合同，主张按照经济补偿标准的双倍支付赔偿金。员工代理律师称：企业没有依民主程序建立规章制度，对李某的处理缺乏依据。企业辩称：员工旷工行为十分恶劣，在企业内部造成了不好的影响，处理结果符合法律，利于管理，顺应民意，没有不当之处。裁判认为：李某旷工行为存在，但企业对其处理缺乏具体的处理依据。用人单位应当依据《劳动合同法》第四条的规定，通过民主程序制定规章制度，并告知劳动者后，方可对劳动者发生法律效力。鉴于本案企业方没有合法有效的规章制度，对李某的处理不符合法律规定。本案最后调解结案。企业用工风险的源头！企业主方面，抵触情绪较重，存在侥幸心理！劳动者方面，维权意识增强，希望获得尊重！传统管理理念，重生产经营，轻人力资源提纲劳动关系的界定特定身份劳动者的管理规章制度是用工管理的灵魂订立劳动合同是个技术活解除和终止劳动合同，处处需谨慎特别规定，不只是点缀☆劳动关系主体之用人单位境内企业、个体经济组织、民办非企业与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者的劳动关系的界定劳动合同法会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会用人单位设立的分支机构，取得了营业执照或者登记证书的劳动合同法实施条例居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动民法总则“劳动者”具体指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。但并不是所有自然人都是合法的劳动者，要成为合法的劳动者必须具备一定的条件并取得劳动权利能力和劳动行为能力，区别于“非法劳动者”。劳动者的法律概念：☆主体界定之劳动者劳动关系的界定☆用工形式多源，但不都是劳动关系用人单位直接用工：全日制用工和非全日制用工（小时工）《劳动合同法》实施以后，我国不禁止建立双重或多重劳动关系。劳务派遣用工：由派遣单位、被派遣单位、劳动者三方构成的用工形式劳务用工：以提供劳务单纯换取报酬的平等主体关系，雇佣关系也归入代理关系：基于特定的工作代理关系委托关系：基于委托合同履行委托被委托的法律关系承揽关系：一方为另一方完成工作，另一方负责验收成果给付报酬劳动关系的界定劳动关系民事法律关系童工：《禁止使用童工规定》明确16周岁以下为童工。钢性禁用！未成年工：《劳动法》规定年满十六周岁未满十八周岁的劳动者，不得安排从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。用人单位应当定期进行健康检查。管理实务：严格查验身份证件！禁用童工，谨慎使用未成年工童工和未成工☆几种特定身份的劳动者及管理风险点特定身份劳动者的管理达到劳动年龄上限的人员现行法定退休年龄（男60,女50,女干部55）第一种：招用已办理退休或享受养老保险待遇的人员，不构成劳动关系管理实务：严格查验身份证件和社保信息！劳务人员应签订劳务合同，明确权利义务。第二种：延用至退休，职工已享受养老保险待遇，不再构成劳动关系第三种：延用至退休但职工未享受养老保险待遇，法院倾向认定劳动关系第四种：女职工延保至55岁，50岁至55岁期间，初聘不构成劳动关系，延保法院倾向认定劳动关系。特定身份劳动者的管理☆几种特定身份的劳动者及管理风险点与原用单位保留劳动关系的人员包括：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员管理实务：查验社保信息，进行背景审查。一旦用工，无明显成本优势，需履行用工手续，保护合法权益。我国不禁止双重劳动关系，但对此类人员采取有限制保护。即用工即需签订劳动合同，保障工作权益，但要求订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿、办理社会保险的不予支持。（苏高法审委[2009]47号）☆几种特定身份的劳动者及管理风险点特定身份劳动者的管理全日制在校生实习对接纳全日制在校学习实习的企业，应采取基本等同于未成年工的保护。管理实务：应与学校做好对接，共同实施管理。必要时签订协议，参加商业保险，降低伤害风险。学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作。企业不得安排总时间超过12个月的顶岗实习，每日不得超过8小时、每周超过40小时。企业直接支付劳动报酬，不得低于最低工资标准，学校不得克扣、拖欠实习报酬。（《江苏省劳动合同条例》第四十二条）☆几种特定身份的劳动者及管理风险点特定身份劳动者的管理☆规章制度，企业管理的基础和灵魂规章制度法条：《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。规章制度是用工管理的灵魂☆规章制度，企业管理的基础和灵魂规章制度法条：□《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。□江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第十八条有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。规章制度是用工管理的灵魂☆规章制度，企业管理的基础和灵魂如何科学建立规章制度1、规章制度是法律法规在本单位的延伸和细化，要实现依法、科学、有序、高效管理、降低管理风险的目标，要营造本单位文化建设中良好的引人、育人、用人的氛围。2、规章制度要确立劳动者的劳动行为规范，明确劳资双方实现各自权利义务的途径和办法，维护正常的生产经营秩序。3、规章制度是单位处理劳动关系的重要依据，应具有对劳动者教育指引和奖励惩罚的作用，特别是在国家法律法规、劳动合同对有关事项规定约定不明确时。规章制度是用工管理的灵魂订立劳动合同，是个技术活法律规定要签订劳动合同《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定，自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。☆为什么要签订劳动合同不签订会有什么法律后果《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立了无固定期限劳动合同。订立劳动合同，是个技术活☆为什么要签订劳动合同用工之日用工1月用工1年终止情形缓冲期二倍工资视为订立无固定期超一个月，不满一年的，支付双倍工资，书面终止劳动关系，给予补偿。劳动者不签订劳动合同怎么办？一个月内，书面终止劳动合同关系，无须支付经济补偿金。满一年的，不再支付双倍工资，视为双方订立了无固定期限劳动合同。☆招聘环节的注意点一、明确录用条件，防范“招非所愿”及试用期无法依法解除一是要根据岗位要求制订录用条件，确保招用人员符合岗位需求；二是要对必要的个人信息进行规定，如年龄、健康条件等，确保人员到岗后能够正常履职；三是要对应聘者履行必要的告知，确保对其产生制约力。招聘条件？录用条件？订立劳动合同，是个技术活试用期的约定管理实务劳动合同种类及期限试用期期限不满三个月或非全日制不得约定三个月以上不满一年不得超过一个月一年以上不满三年不得超过两个月三年以上固定期限和无固定期不得超过六个月试用期只能约定一次，如果实行了实习或见习期的不得再约定试用期。不能单独约定试用期。试用期间工资不得低于劳动合同约定常态工资的80%或是相同岗位的80%。试用期内如发现不符合录用条件，可以解除劳动合同。劳动者如欲解除劳动合同，需提前三天通知用人单位。订立劳动合同，是个技术活☆招聘环节的注意点二、防范就业歧视，避免道德、法律和舆论上的风险性别、种族、信仰、户籍、残疾、传染病源携带等都是常见的歧视范畴。就业歧视主要会出现在招聘阶段，招聘广告需严格审查。同时规章制度及相关处理决定中也存在风险，应予避免。订立劳动合同，是个技术活☆招聘环节的注意点三、双向如实提供信息，确认信息准确无误以免后续管理风险采取必要的手段验证被招聘人员学历、年龄、健康、有无未解除的劳动关系等相关信息的准确性，防止欺诈！可要求职工签订承诺书，或以劳动合同条款形式声明；“身体健康”的表述是可以的，但过于简单，应对有无自身病史或家族遗传病史作必要的掌握；对职工出现的联系方式变更，应要求在规定时间内上报。《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时应当如实告知相关要求，用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。所以，告知是双向的，且都应当是真实的、主动的。管理实务：订立劳动合同，是个技术活四、不得收取压金和证件，保守职工秘密管理实务收取压金行为属于钢性禁止，变相收取证件和财物同样禁止！劳动者信息应专人专机管理，防止泄露！《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。个人信息受到法律保护，不得随意泄露，造成损害的应承担法律责任。☆招聘环节的注意点订立劳动合同，是个技术活劳动合同的形式：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期间的劳动合同订立劳动合同，是个技术活☆劳动合同的形式，要如何选择固定期限劳动合同固定期限劳动合同即双方通过协商，有明确起止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同没有约定结束时间的，或是直到法律法律规定的终止情形出现的劳动合同。应当订立无固定期间劳动合同的情形：单十（连续工作满十年）；双十（单位初次实施劳动合同制度，或国企改制的，连续工作满十年且距法定退休不足十年的）、连续订立两次固定期间再次订立劳动合同的。还包括超过一年未签订劳动合同的情形。以完成一定工作任务为期间的劳动合同工作任务完成，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十二规定要给付经济补偿。管理实务严格把握初签、续签等关键时间点。关键时点到达前，如劳动者未能及时作出签订劳动合同的回应，应当书面将签订或续订意向送交劳动者，并要求其签名确认收悉。要注明如劳动者仍不回应，视为不同意，否则将终止劳动合同。建议根据自身特点制作合同文本，甚至可以对重要岗位（如高管等）进行个性化约定。必备条款的明确，也是企业维护自身权益的手段。对于特殊约定，则建议在严格依照法律的基础之上，进行单独约定，而作为合同的附件。订立劳动合同，是个技术活一、用人单位名称、住址和法定代表人或者主要负责人；二、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证号；三、劳动合同期限；四、工作内容和工作地点；五、工作时间和休息休假；六、劳动报酬；七、社会保险；八、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；九、法律、法规规定的应当纳入劳动合同的其他事项。必备条款订立劳动合同，是个技术活☆劳动合同中应该放点什么签订前要认真审核劳动合同中的约定内容，签订时要承诺提供信息的准确。管理实务：可选项目（可放在劳动合同中，也可单独约定）订立劳动合同，是个技术活☆劳动合同中应该放点什么目的是针提供了专项培训费用，进行专业技术培训的，通过约定服务期及违反