商场的法律风险及预防策略商场的法律风险及预防策略

商场的法律风险及预防策略商场的法律风险及预防策略一、商场经营法律风险特点1、商场经营过程中的法律关系众多，风险无处不在。商品的流通过程是：供应商—商场—消费者，要经三类不同的主体，进货时面对的是众多的供应商，销售时面对的是众多而且不特定的消费者。同时，与内部员工、与其他企业、与银行、与工商、税务、消防、物价等部门也会产生众多的法律关系，在各种各样的法律关系中无形中也就蕴含着各种各样的法律风险，可以说，风险无处不在。2、商场经营的商品品类众多，法律风险涉及的行业就多。从服装鞋帽、金银首饰、百货家电到食品等，每一种类的商品都有相应的国家标准、行业标准，种类不同，标准也不同，商场作为该众多商品的集中经营场所，需熟悉每一种商品的特点，接受不同行业的不同标准的规制，每一类商品的特点的不同，所给商场带来的经营风险也各不相同。3、商场经营过程中随时可能有风险发生。商场作为经营场所，其营业面积一般比较大，客流量比较大，人员的流动性强，可能有老人、小孩、孕妇甚至小偷，与商场发生交易的主体具有不特定性，法律风险时时可能发生。二、商场经营法律风险1、银行卡刷卡交易被欺诈的风险管理随着银行卡特别是信用卡的普及，人们到商场消费时付款方式正逐步由现金付款向刷卡付款演变，越来越多的人购物不再携带大量现金，而是随身携带各种信用卡来刷卡消费，这种刷卡消费的方式确实给人们带来了很多方便，但对商场来说，却存在着一种潜在的风险：如果商场不认真履行审查义务，就可能存在银行卡欺诈、盗刷风险，并进而遭受一定的经济损失。我们来看一个案例：王先生乘坐公交车时不慎遗失了钱包，其中有一张中国工商银行的信用卡。当王先生发现信用卡遗失后到银行挂失时，信用卡已被人刷卡透支消费了近2元。后经警方调查，王先生的信用卡被人在某商场购买了近2万元的商品，而结算单上的持卡人签字栏内签名均为“王某”，因为王先生的信用卡额度为2万元人民币，经银行多次催款，王先生于半个月后向银行归还了2万元现金。该案件至今没有破获，向被告人提起刑事附带民事的要求还不现实，于是王先生考虑找商场“埋单”，把商场告到法院要求商场赔偿自己的损失。王先生认为，商家没有按规定核对持卡人的身份和签名，使得盗用者顺利地用信用卡消费，盗窃者在消费底单上所签的名字，与信用卡上的亲笔签名完全不符，如果商家认真辨认完全能够避免损失。法院经审理认为，中国人民银行《支付结算办法》及《信用卡业务管理办法》中有明确规定，商家应该核对结算单与信用卡上的签名是否一致，如果信用卡没有设置密码的，商家应该核实持卡人的身份证件。这家商场仅知道凭密码输入完成交易而不认真核对结算单与信用卡上的签名笔记是否一致，是造成原告信用卡被盗用后透支交易的主要原因，由此给王先生造成了损失，商场应当承担70%的赔偿责任，王先生作为信用卡的持有者，没有尽到妥善保管的义务，应承担30%。从上面的案例可以看出，刷卡消费对商场来说还是有风险的，1999年1月5日中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》废止了原《信用卡业务管理办法》，原《信用卡业务管理办法》所规定：“持卡人凭卡购物消费时，须将信用卡和身份证一并交特约单位经办人，特约单位经办人受理信用卡时，应审查卡片正面的拼音姓名与卡片背面的签名和身份证上的姓名是否一致”，该规定也失去法律效力。因此，特约单位（商家）对签名笔迹与信用卡背面的签名笔迹是否一致进行核对审查不属于法定义务。但是，发卡银行与商家签订《银行卡受理合约》时，往往会与特约单位就上述相关义务作出特别约定，从而使其成为特约单位应当审查的约定义务，特约单位如果不认真审查，就存在一定的银行卡欺诈风险。建议：我们一定要向商场提示这种风险，使商场在受理银行卡刷卡消费时认真审查，不要怕麻烦，一定要按照银行卡的受理规程，认真履行审核义务：（1）审查卡片签名条上有无“样卡”或“专用卡”等非正常签名的字样，审查卡片有无打洞、剪角及涂改的痕迹，信用卡还需审查卡的有效期、照片卡上的照片。（2）上述审查都正常的情况下，交易出单并让持卡人签名，核实POS交易签购单上的持卡人签名与银行卡背面签名是否一致，核实的有以下三种：第一、签名一致，交易顺利完成；第二、签名有明显区别，一定要持卡人出示身份证件来进一步核对，并要求持卡人在交易单据上写下身份证号。第三、银行卡背面没有签名，一定要持卡人在卡上签名，并要求其出示身份证来进一步核对，同时要求其在交易单据上记载身份证号。做到上述几点，应该可以避免风险的发生，避免企业损失。2、劳动用工风险管理商场的劳动用工风险，除正常的劳动用工外，主要指商场营业员的用工风险。目前，在商业企业范围内，存在这样一种惯例：除非营业员是商场的正式员工，商场与营业员之间，一般不签订书面的劳动合同，有一部分营业员与供应商签订有劳动合同，有一部分营业员与供应商之间也没有签订劳动合同。但是，营业员在商场上班，商场基于统一管理的需要，一般要求营业员统一工装，并为营业员办有上岗证，这些外在的表现特征，都能说明商场与营业员之间存在事实上的劳动关系，《劳动合同法》实施以后，如果用人单位不与员工签订书面的劳动合同，就存在支付双倍工资的风险，河南曾经发生单位与员工不签劳动合同而遭遇巨额索赔的案例，且员工胜诉。双方不签劳动合同的原因：（1）营业员与其他单位保持有劳动关系，到本商场系兼职；（2）双方都不愿意签订劳动合同，不签劳动合同，商场和供应商节约了劳动成本，营业员跳槽自由，来去自由，不想受到劳动合同的束缚。建议：区分不同的情况，采取不同的办法：（1）如果是商场用工，最好与其签订劳动合同，避免风险；（2）如果是营业员兼职，入职时要求营业员提供与其他单位存在劳动关系的证明；（3）如果是由供应商用工、支付工资的营业员，则应做到：第一、在商场与供应商的联营合同中，明确约定由供应商承担用工风险，与营业员签订劳动合同并留存其劳动合同作为附件；第二、在商场与供应商的联营合同中或另行签订的合同中约定“商场与供应商的委托管理关系”，由商场对营业员进行统一的日常管理，由供应商支付一定的委托费用给商场；第三、在上述合同中约定，如果供应商拖欠营业员的工资，商场可以暂缓支付货款或直接从货款中扣除代为支付。3、法定的安全保障风险管理近年来，消费者因在经营场所因乘坐电梯而摔伤、在经营场所受到第三方侵害而起诉商家要求赔偿的案例屡见不鲜，且大多数的法院都判决商家承担一定的赔偿责任，但多数商家认为消费者乘坐电梯摔伤是消费者自己的事、消费者在营业场所被第三人侵害时应找第三人赔偿，都跟自己没有关系，没有认识到作为商家，自己也有相应的安全保障义务。相关规定：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。从上述规定可以看出，经营者的安全保障义务是一种法定义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的免遭侵害的义务。可见，在营业场所内发生损害，只要经营者未尽到合理限度范围内的安全保障义务，就要承担一定的赔偿责任。建议：这种法定的安全保障义务，可能大部分商家都认识不到，可能都认为那是消费者自己的事，是消费者自己没有进尽到正常人的注意义务，但是我们作为专业人士，一定要提醒商家认识到这种风险、认识到不尽到这种法定义务，就可能存在承担赔偿责任的可能。提醒商家做到以下几点：（1）尽量消除一些不安全因素，实在无法消除，做到安全提示、警示。比如提示老年人不要单独乘坐电梯；在不易发现的台阶处、在比较湿滑的地方、在有玻璃的地方做一些标志明显的提示牌等；（2）做到相应的安保措施。比如发现老年人单独乘电梯时派专人予以搀扶等。（3）安排保卫人员巡视，发现第三方侵害消费者时，应立即制止侵害并报警，尽到救助责任。4、产品质量责任风险管理（1）销售者产品质量责任的性质《产品质量法》第42条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”从上述规定可以看出，销售者的产品质量责任是一种过错推定责任。本来产品没有缺陷，但由于销售者保存不当，导致产品出现缺陷，销售者应承担赔偿责任；或销售者没有过错，但不能指明产品的供货者，也要承担责任。（2）销售者的免责措施：销售者要获得免责，不仅须举证证明自己没有过错，还须向受害人指明产品的生产者或供货者。如果他不指明产品的生产者或供货者，即使举证证明了自己无过错，法院也将依据本款规定判决其承担赔偿责任。因此，商场作为产品的销售者，如果严格履行法律所赋予的责任和义务，从商品的源头上严格控制：第一，在供应商合作前期做好资信调查，选择合适的供应商;第二，在与供应商签订供货合同时明确约定上柜销售的品牌，超出约定以外的品牌一概不能上柜销售；第三，要求供应商提供产品的进货渠道，提供可以证明产品质量合格的一切证明文件；第四，建立完善进货及商品上货制度并定期监督检查；第五，在对外销售时仅可能多的明示告知商品性能，对有瑕疵的商品，销售时明确告知，尽到提示和警示义务。5、广告宣传法律风险管理（1）做媒体广告时的侵权风险第一，商场自行所做的广告宣传商场在日常经营中，在报纸等新闻媒体上做广告宣传，宣传企业形象、宣传企业的促销活动方案，做广告时所使用的广告设计方案，包含“图片、文字、文字与图片的组合”这些广告设计方案有可能侵犯第三方的知识产权。目前做广告宣传，并非所有的报纸媒体都与商场签订广告合同，而是由广告公司与商场签订广告合同，商场提供广告内容，广告公司负责设计，但使用的广告样板却是媒体方提供的格式合同，格式合同中，权利义务不对等，作为商场，一定要据理力争，放弃使用这种格式合同，最好使用自行起草的广告合同，对权利义务从新约定，因广告的设计方案所引起的侵权责任由广告公司承担，从而规避商场的风险。第二，商场利用供应商的一些品牌、标识来做广告宣传商场在经营中，经常会使用一些厂家（供应商）的品牌形象、标识来对外宣传，在双方合作期间，供应商不会有任何异议，但协议期满，双方不再合作时甚至双方发生纠纷时，供应商就有可能就商场上述使用行为提出异议甚至诉讼，要求商场承担赔偿责任，因此，作为商场来讲，在和供应商签订《联营合同》或《租赁合同》时，一定要对此方面的内容作出详细约定，以规避可能出现的风险。（2）虚假广告宣传所引起的惩罚性赔偿风险相关规定：《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《消费者权益保护法》第19条第1款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”商场违反上述规定，不仅会受到行政处罚，还面临双倍赔偿的问题，《食品安全法》更是把赔偿提高到假一赔十，于是，社会上出现了职业打假人，作为商场来讲，现在做广告宣传都十分谨慎，更不要说以身试法了。但是作为商场商户的供应商有时会利用一些DM单、招贴甚至在商场内直接张贴广告的形式单独宣传自己的商品，一旦构成虚假宣传，与消费者发生纠纷，有可能会被法院认定商场和供应商为利益共同体而承担赔偿责任。因此，商场应认真履行监督检查的义务，除了对商场内所有的产品质量负责外，还要对供应商的产品宣传、介绍谨慎把关，实事求是，不能言过其实，从而避免自己的风险。6、促销活动中的风险防范2006年10月15日，商务部、国家发展和改革委员会、公安部、国家税务总局、国家工商总局联合发布的《零售商促销行为管理办法》开始实施，对商业企业促销行为的规范起到一定的作用，我们要提醒商场，不要违反这些禁止性规定，否则，有可能会被处以3万元以下罚款的行政责任。同时，《反不正当竞争法》、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》也规范商场