劳资纠纷处理与风险规避

热烈欢迎企业界的各位领导莅临指导•二十一世纪什么最贵？人才！干我们这行的也缺人才啊！HR经理的感受如何找到人才-----难！如何留住人才、用好人才-----更难！如何克服困难内容：企业对员工、人才的管理过程中经常遇到的一些纠纷的处理和防范建议。现状：劳动纠纷数量大、发生频率高。劳资纠纷处理与风险规避青岛人才网主办山东铭丰律师所朱兵律师2019年8月25日第一章员工档案信息对用人单位以及劳动合同的影响计划经济年代的档案：求学、就业、升迁、调任市场经济年代的档案：作用似乎淡化！个人档案信息直观作用：身份信息书面体现，也体现个人素质和潜在能力潜在作用：对用人单位的生产、经营也会带来影响案例：身份虚假吃苦果广东一名未满16岁的少年小刚，使用他人的身份证到东莞工厂打工，工厂审查不严，录用了小刚。小刚干活却不慎被机器压碎了右手，后来做了切除手术。虽然工厂为他办了工伤保险，但因使用假身份而遭到社会保险局的拒绝，无法获赔。厂方老板虽然主张已经为小刚办理了工伤保险，但小刚使用了假的身份证导致社会保险局不理赔，厂方亦有责任。最终要承担一定赔偿责任。少数求职者的做法编造薪资数额职位头衔技能水准工作业绩虚构教育背景隐瞒自己的犯罪记录案例：伪造、隐瞒个人信息，单位能否解除合同某员工在求职档案中陈述曾在海信工作过，而用人单位正是因为这个因素录用了该员工。后发现其没有在海信工作的经历，属于虚假陈述。用人单位主张劳动合同无效。某企业要求员工无传染病，但甲员工为得到这个工作隐瞒其患病事实，但其疾病并不影响他人以及工作，企业发现后要求确认合同无效，理由是欺诈。大多数单位信息调查表的内容大多注重：学历背景、工作经历、工作业绩、曾任职位、学术论著胜任工作，到来效益容易忽视的信息往往忽视：应聘者的离职原因、离职手续是否办妥、与原单位是否有冲突、有无犯罪记录、是否知悉原用人单位的商业秘密并且受到竞业限制、健康状况、婚姻状况等二者同样重要并影响单位用人决策！有犯罪纪录的人，企业是否愿意给予机会重新做人？曾有检举原单位漏税行为的员工，新企业是否录用？原单位因少算加班费，员工就和企业对簿公堂，新企业是否在意？员工和原单位签署了竞业限制，而新公司与原单位属于同行业，新公司急需该员工，如何处理？员工信息对劳动合同的影响单位与员工签署劳动合同最初看重的就是员工的个人信息。个人信息所代表的个人素质是用人单位愿意和劳动者签订合同的前提。信息越充足，企业越能从容选择目前劳动合同中一般没有将劳动者的个人信息作为合同的必要条款写入合同。个人信息虚假，单位有权解除合同吗？劳动法规定单位解除劳动合同的法定前提是该法的24、26、27条。信息虚假陈述的情形没有列为可以解除合同的前提。劳动法18条规定：以欺诈、胁迫手段订立的劳动合同，无效。裁判机关的认定标准一般不会轻易认定存在虚假信息的合同无效一般综合考虑：员工的虚假陈述行为是否给用人单位造成实际损失劳动合同的实际履行情况造假行为是否直接影响了合同目的。（比如会计使用假证）结论：并非能绝对认定合同无效并解除劳动关系单位怎样防患于未燃？设计完善的信息调查表，尽可能将本单位所要了解的必要信息包含在调查表内，最好能做信息核实。劳动合同中约定将职工档案信息表作为劳动合同的必要组成部分。约定员工虚假陈述的，单位可以单方直接解除劳动合同并不承担违约责任。通过以合法程序制定的规章制度，对于虚假陈述的情形设立处罚、处理规定。约定因员工的虚假信息给单位造成损失的，员工还应当承担赔偿责任。第二章劳动合同•约束员工和单位间劳动关系的主要依据•大量的劳动纠纷都是劳动合同纠纷•正确、适当地运用劳动合同，事半功倍第一节劳动合同的文本思考题单位和员工自行拟定并签署的劳动合同是否有效？以劳动部门推荐文本签署劳动合同后又签署自拟的补充劳动合同且有冲突条款的，哪个合同效力高？案例某员工与用人单位2005年3月5日签订劳动合同，用的是劳动局提供的推荐文本。3月6日，单位又与员工签订了单位自行制定的劳动合同，并在违约条款上与推荐文本中的约定相比作了修改。劳动部有关规定关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见47：由于各用人单位千差万别，对工作内容、劳动报酬的规定也就差异很大，因此，国家不宜制定统一的劳动合同标准文本。目前，各地、各行业制定并向企业推荐的劳动合同文本，对于用人单位和劳动者双方有一定的指导意义，但这些劳动合同文本只能供用人单位和劳动者参考。有关规定《山东省劳动厅关于处理劳动关系有关问题的通知》三：劳动合同文本应当由双方当事人依据劳动保障法规和政策共同拟定，劳动保障部门也可以根据当事人的要求提供劳动合同参考文本，并为其提供咨询服务。小结都有效力劳动部门不可以强制单位使用其推荐文本哪个效力更高？推荐文本VS自拟文本山东省劳动合同条例第十六条当事人协商一致，可以变更劳动合同。变更劳动合同，应当以书面形式载明变更的内容、日期，由当事人双方签字、盖章。劳动合同未变更的部分，当事人应当继续履行。点评：合同效力与文本无关，依法、协商第二节鉴证对合同以及用人单位影响思考在上案中如果劳动合同不鉴证，合同是否有效？不鉴证，单位是否会受到处罚？不鉴证，会有什么不利结果？劳动鉴证的定义《劳动鉴证实施办法》第二条劳动合同鉴证是劳动行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施。疑惑！行政监督措施-----是行政机关对公民、法人守法行为的监督，必须以法律法规的强制性和禁止性的规定为监督依据。表明是行政机关的义务。比如税务机关监督公民纳税服务措施-----是自愿提供的一种服务，无偿为当事人提供合同自愿性、合法性审查。关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见83．劳动合同鉴证是劳动行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施。劳动行政部门鼓励并提倡（不是强制）用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。？青岛市规定---青岛市用工管理条例第十七条劳动合同应当由用人单位法定代表人（负责人）或其书面委托的代理人与劳动者本人签订。劳动合同应当经劳动和社会保障行政部门鉴证、备案第三十一条用人单位有下列行为之一的，由劳动和社会保障行政部门责令改正，并处以二千元以上三万元以下罚款：未按规定办理招用手续或签订、变更、续订、解除、终止劳动合同以及劳动合同未经劳动和社会保障行政部门鉴证、备案山东省第十届人大常委会第八次会议废止小结是否鉴证不影响劳动合同效力行政部门不得以合同没有鉴证为理由处罚用人单位鉴证、备案对保险缴纳、单位纳税的影响社会保险的缴纳-----提交《劳动鉴证花名册》，并根据花名册中职工的数量核定工资总额并缴纳社会保险。工资的税前列支-----2005年3月1日起劳动合同备案与工资税前列支挂钩，税务局将按照备案合同的工资额作为税前列支的依据。第三节劳动合同关系中的文书送达送达的概念和作用送达的概念：送达是指某个法律关系的一方主体将特定的法律文书通过一定的方式交付对方的行为。送达的作用非常重要通知作用某些时效开始计算送达的方式直接送达：留置送达：邮寄送达：前述方式困难公告送达：上述方式无法送达时案例王某是某国有企业职工。1999公司进行产权改制，公司作价100.16万元转让给以李某为代表的职工。企业改制后，公司与王某就工作安排未能协商一致，并安排其待岗。2000年年初，公司在当地报纸上刊登公告，要求包括王某在内的15名职工15天之内到公司公司上班。王某没有在规定的时间内回单位。公司在期限过后在报纸上刊登了解除劳动合同的公告，并声明公告日30天视为解除合同通知书送达。王某后来得知但已经将近半年。王某向区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求单位撤销对其作出的自动离职处理决定，恢复其劳动关系。单位提出答辩意见是已经过仲裁时效。相关规章劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（1995年7月31日劳办发[1995]179号）按照《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。规章《山东省高级法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》37：用人单位对于劳动者做出开除、除名、辞退等决定引起的劳动争议，应严格审查用人单位做出的处理决定是否符合法定条件和程序，不符合条件的应予以撤销。《青岛市劳动用工管理条例》（2004废止）第二十八条用人单位向职工送达变更、解除、终止劳动合同等书面通知的,应当制作送达回执,由职工本人或者其同住成年亲属签收;直接送达有困难的,可以邮寄送达;仍然无法送达的,可以公告送达。点评送达的效力影响法院认定的仲裁时效的起算时间（比如解除劳动合同的通知）劳动法第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见第85条中规定“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。对于因单方解除劳动合同纠纷的诉讼时效，法院一般以书面解除通知送达之日为起算日本案点评解除通知书送达程序不合法，视为没有送达。当事人没有接到通知，无法了解通知的内容，就无法确定争议发生之日，诉讼时效无法起算，不存在时效超过的问题。要求劳动者回岗工作的通知书送达程序也不合法，企业单方解除合同的行为无效。建议在劳动合同中提前约定送达的方式，比如约定可以以电子邮件方式送达。以系统记载的邮件进入对方个人信箱的时间作为送达时间。以约定代收人的方式送达，文件交付给代收人即为送达。送达过程应当保存相关证据，比如员工签收回执、邮寄回执等。第四节特殊的劳动主体特殊劳动主体的概念法律上没有明确定义，按照一般理解，退休、待岗、劳务合同的劳动者等特殊劳动主体分类：按照是否原先存在劳动关系退休人员：劳动合同已经终止并开始享受社会保险待遇仍与原单位保持劳动关系但不在原岗位人员在校学生：实习或者勤工助学其他与本用人单位没有形成劳动关系的劳动者法律规定用人单位聘用离退休人员的规定《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》13已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。《青岛市劳动局关于处理劳动关系有关问题的通知》用人单位聘用按规定允许聘用的离退休人员，双方应依照有关规定政策就聘用期间有管问题，经协商一致，签订聘用协议法律规定聘用在校学生的规定关于《劳动法》若干问题的意见12．在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。《青岛市职业学校学生实习备案办法》规定：用人单位接纳实习生，应在上岗前与学校签署实习协议，包括双方权利义务、待遇、时间、安全卫生等案例聘用特殊劳动主体可能会产生的后果肖某为某公司职工，2001年4月，公司为他办理了退养手续。退养后，肖某被聘用进入甲公司工作。11月7日，工作时肖某被挤伤，被认定属于因工负伤达到9级。思考：肖某的工伤待遇谁负责？法律规定单位使用未退休人员（含待岗、停薪、协保人员）的规定国务院《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》（中发［１９９８］１０号）规定，企业需为下岗职工发放基本生活费和代下岗职工缴纳养老、医疗、失业等