复旦大学-白国栋-公司法讲义提纲(笔记版)

1公司法讲义课件开讲前的话一、“公司”的语源在汉语中，“公”含有无私、共同的意思，“司”则是指主持、管理，二者合在一起就是众人无私地从事或者主持其共同事务的意思。有著作称“公司”语出庄子，但并无实据。目前所知文献中最早出现的“公司”字样，是康熙23年（1684）福建总督王国安上奏康熙皇帝，报告在厦门扣押了郑成功政权属下要员的两艘大船，内载“公司货物”若干（以上摘自中国民商法律网）。二、何谓公司法？公司法是规定公司的设立、组织、运营、解散及其对内对外关系的法律规范的总称。按照大陆法系国家传统的商法理论，商法可分为组织法、行为法和有价证券法。早期只有前两种。公司法的调整对象以组织法（公司设立、运营、解散）为主，以行为法（法定代表人、代理人、股票的发行等等）为辅。三、我国公司法的基本框架第一章总则第二章有限责任公司的设立和组织机构组织法，组织机构就是组织的组织第三章有限责任公司的股权转让公司的存在基础——出资，与组织的存在有直接关系第四章股份有限公司的设立和组织机构第五章股份有限公司的股份发行和转让第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务运作赖以进行的机关人员第七章公司债券资金筹措的方法第八章公司财务、会计第九章公司合并、分立、增资、减资涉及公司变更的规定，组织发生变化，组织法明显。第十章公司解散和清算组织死亡。第十一章外国公司的分支机构第十二章法律责任第十三章附则四、公司法讲义的基本框架第一章公司法总论基础知识第二章公司法的基本原则第三章公司的设立第四章股份（出资）2第五章组织机构股东大会董事会等等重点在前五章！！后面的···随便讲一讲···第六章公司的财务会计制度第七章公司的资金筹措第八章公司基本事项的变更和解散第九章有限责任公司（省略）第十章外国公司的分支机构（省略）第十一章法律责任（省略）五、本课程的重点（特点）1、基础概念和基本体系。很重要2、侧重比较法的考察。选取一些比较重要的问题，通过与外国法的比较，以加深对中国法的理解，并找出中国法的不足以及文化等方面的差异。比较研究作为最为基本的研究方法。3、必备法条：除公司法外，包括司法解释一、二、三。六、参考资料（推荐但不限于，还是要看看的。）1、施天涛著：《公司法论》（第二版），法律出版社、2006年版。偏向英美法的东西2、【德】托马斯·莱塞尔等著、高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社，2005年。难度较高，不适用于初学者。对争议点有很大的探讨，但是没有对基础的知识进行讲解。翻译问题。注释是原文（注释很重要啊，以后写论文要注意）。3、安健主编：《公司法释义》，法律出版社，2005年。4、赵旭东主编：《新公司法系列丛书》（包括条文解释、讲义、案例、新旧比较、专题概览等），人民法院出版社，2005年。5、江平、李国光主编：《新公司法及相关规定实务丛书》（包括条文解释、疑难解释、案例等共10本），人民法院出版社，2005年。第一章公司法总论第一节企业和公司制度一、中国新旧企业法体系和企业形态的变迁1、旧企业法体系（所有制性质）计划经济与改革开放初期国有企业（全民所有制工业企业法，1988年4月13日其实适用于所有企业）49年之后废除六法，法律经济体制发生变化，但初期还是有私营企业。后来改制成公私合营，还是有私有成分。后来公私合营又进行改造，一方面是用低廉的价格把私营业主的股份买下，另一方面有私营业主主动上交给国家。国营：国家所有并进行经营，利润全部上缴，上头划拨资金。国有：之前是全民所有，现在更倾向于政府所有集体所有制企业：城镇集体所有制条例；乡村集体所有制企业条例（1990、6、3）规定不同，法律结构上也不同。3集体所有中的“集体”是谁？——城镇：该集体所有（说了等于没说），所以产权就是分不清的；乡村：该乡村村民委员会，不一定能落实，但毕竟是比较清楚。改革开放初期个人不能随便设立企业，于是有很多挂名集体所有制企业，实际是私人出资管理。现在当设公司然很随意了。产权不清晰，要是改制成为股份公司，就会发生许多问题。Eg：上海华生，由下乡返城知青设立。后进行产权明晰处理，主要的创始人经过处理拿到了相当多的股份，引起了全体职工的反对，形成斗争两派。工会召开职工大会罢免董事长（==不合法的说），职工选举新的董事会，于是形成了两个董事会。政府也来捣乱，以企业发展以来国家政策支持为由主张国有部分。该集体所有制企业拒绝政府插手，于是，新的斗争形成。当然也有改制的好的集体所有制企业，比如美的啊的。外国的合作社十分之发达，如农业合作社可以集体买种子设备之类，有极大的议价能力与空间。集体所有的势力大大降低，如土地实质上是国家所有，国家拒绝承认小产权房。私营企业（私营企业暂行条例，1988、6、25）法律上规定三种不同的私营企业形式：个人独资企业、合伙企业、有限责任公司。后来放宽了规定，个人也可以设立股份公司。外商投资企业（中外合作经营企业法——完全合伙式：规定了期限/有限责任公司、中外合资经营企业法——有限公司，现在也可以设立股份公司，商务部的规定、外资独资企业法——与个人独资的意义不同，外资独资全部出自来自于外商，而不是指只有一个外国人人出资等一系列法律法规和部门规章）改革开放初期出现，法律法规十分庞大复杂。=====》按所有制的性质来划分，旧的思路形成的旧框架。改革开放后形成了新的企业法体制。2、新企业法体系（承担责任的形式）——最基础的就是这三种立法，按照承担责任的方式，而非所有性质进行划分。有限责任还是无限责任。个人独资和合伙企业原则上是无限责任承担方式。个人独资企业（个人独资企业法，1999年）在国外木有，就是个人商户，按商法规定处理，没有专门立法。合伙企业（合伙企业法，1997年）公司（公司法，1993年）注：合伙企业法（2006年修改法），新增加特殊的普通合伙企业和有限合伙企业。以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（这是区别于普通合伙的修正，本来所有的合伙人都要承担无限责任，减轻了一部分合伙人的责任）合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。4有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（与国外的隐名合伙，两合公司性质上一样。）新旧法律体系的关系：国有企业:上市公司国有的比重很高，由其是国有企业的上市公司（85%以上啊），有几个人代表国家把持大部分股份，可以在外流通的股份实际上十分少，这样实质上就不是纯粹的公共公司（上市公司）了。改组后的国有企业很有圈钱的阴谋嫌疑，只有流通的那部分股份似乎才是真金白银的出资。而国外都是个人持股或者法人间互相持股。集体所有制：私营企业：三种不同的企业形式分别被新的组织形式所吸收了，于是私营企业的形式就不存在了，这个法也不存在了。外商投资法：05年公司法实质修改，当时“大改方案”就是对外商投资领域的法律法规进行全部整理，基本的规定（如组织规定等基本原理）被公司法吸收，特殊规定由政策进行规定，于是外商投资法就不存在了，就没有一种超国民状态了。——这是比较好的方案。但结果是修改力度没有那么大，外商投资法没有动，只是把这个法作为整体放入公司法的体系里，作为公司法的特别法进行整体吸收，没有打散，也没有进行整理。乍一看这样挺清楚了，但在要不要设立董事会上，这一问题由不用设立的解释改为需要设立的解释。二、中外企业组织形态的比较1、大陆法系国家（基本形式5种）无限(责任)公司：个人企业－自然人死亡－共同继承（每个人占有一定的份额）－共同经营－合伙都不具有独立的法人资格，但是区别于民法上的合伙。日本在明治维新后立法上规定具有独立的法人资格，是法人，但仅是形式上的。同时规定无限合伙仍是其原理所在。（法律上是法人，本质上是合伙。）两合公司：康孟达（商事契约）（承担无限责任的合伙人的名字组织起来，为了筹集更多的资金，邀请承担有限责任的股东来出资参与，红利分配按出资多少、实现的约定进行）－隐名合伙（大陆法系商法典上的，承担有限责任的股东在合伙中不能使用，承担无限责任的股东要在合伙中使用）－两合公司相对于隐名合伙更为成熟。至少有一名无限责任股东和一名有限责任股东组成，具有双重性质。大陆法系上实质是合伙。英美法：实质上是有限责任合同日本：合资公司。法人企业，但是本质上仍然是合伙。（某一种组织是否具有法人资格，很大程度上是因为政策考虑。）=======》以上两种组织的数量十分少，在国民经济中占得比例也少。股份两合公司：有限责任股东以认购股份（有价证券）的形式出资→大规模化、社会化。与两合公司的共同点：都是分别有承担无限责任的股东和承担有限责任的股东形成，同时具有资合与人合的特性。不同点：对于承担有限的股东以认购股份的形式完成，引入了股份制，结果就是从不特定的第三人那里筹集到更多的资金，于是具有大规模化甚至社会5化的特点。甚至可以上市，而两合公司是封闭的公司。(股份在形式上表示为股票，即有价证券，是权利和一定载体的结合。股份均等化、定型化的特点。)德国的上市公司还有股份两合公司的组织形式？股份两合公司曾有一段辉煌的历史，股份有限公司的设立门槛降低后，采用的人就少了。日本在商法典的修改当中废除了此种组织形式。中国也没有了。股份公司：1600年英国东印度公司、1602年荷兰东印度公司（具备了当代股份公司的一些本质）。其中，前者已具备了①独立法人资格；②资本划分为均等的股份，并且股份转让自由；③有限责任制。荷兰在公司化、股份公司化的道路上走得更早。有限公司：1892年德国以立法首创了有限公司这种公司形式。股份公司是自发逐渐产生，后被法律承认，而有限公司则相反。本身是大陆法系的概念。最初由德国人为创造出来，后广为大陆法系国家采用。（立法技术的杰作）分类：人合公司、资合公司、人合兼资合公司无限公司为典型的人合公司，有限公司和股份公司为资合公司，两合及股份两合为人合与资合的结合。人合、资合的含义人合公司公司对外承担责任的基础是股东，在于人，这样公司的股东承担的是无限责任。公司有多少财产并不是很重要，股东有多少个人财产才是最重要的。资合公司是公司财产，在于物两合与两合股份公司兼有两种性质。有人对有限公司是资合和人合是有犹豫的，它在资合的性质方面是没有异议的，但是有限公司与股分公司不同，它要求其股东之间具有信赖的性质（人合公司的本质所决定的性质），同时出资转让有所限制，具有封闭性，于是有时叫做人合性，但是这个“人合性”和之前承担责任的“人合性”是不一样的，这样的性质上是人合性的附属特征。但其本质是资合性，只不过是具备了人合性的附属特征。于是说有限公司同时具有人合性和资合性的说法是十分不严谨的。最初的问题在于创造人合、资合的概念的人对制度认识不正确。以人的联合和资本的联合来理解是不对的，资合性是社团性，但是社团性并不是公司的本质，只是公司在发展过程中的历史产物，但近几十年允许个人公司出现后就说明社团就不是本质的属性了。于是一人公司就不能说是资本的联合了。资合的概念就出现了破绽。日本的叫人的公司和物的公司，就是人承担责任和无承担责任，可见日本的名称更符合性质。抗辩制度——人的抗辩，物的抗辩。票据法上就是用物的抗辩之一说法，但公司法上就改成了什么资合和人合。2、英美法系国家英美法讲的公司都是资合的。普通合伙有限合伙、有限责任合伙（L.P；L.L.P）——相当于两合公司、股份两合公司，但都是封闭的。6公开（公众）公司（PublicCompany；ThePubliclyHeldcorporation）封闭公司（PrivateCompany；TheCloselyHeldCorporation）====》以上两种公司的统称有点像中国过去的股份制企业·····英美法中的company比中国的“公司”范围大得多。在日本公司都具有营利性