法律风险管理复旦讲义

企业法律风险管理企业管理者应知必会讲师：王厚忠主任律师上海乐邦律师事务所首席合伙人导读►一、企业法律风险概述►二、企业主要的法律风险及其识别►（一）公司法领域►1.1、法人治理►1.2、资本制度►（二）合同法领域►2.1、静态的合同►2.2、动态的合同►2.3、签订、履行合同失职被骗罪►（三）劳动法领域►（四）知识产权法领域►（五）危机公关►三、提升法律风险防控的三大法宝►（一）救济---应对法律风险的诉讼策略►（二）控制---加强企业法律风险管理制度建设►（三）预防---企业法商文化建设一、企业法律风险概述►1.1、法律风险的概念企业风险一般可分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险。摘自中央企业全面风险管理指引国资发改革[2006]108号一、企业法律风险概述►1.1、法律风险的概念►企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响。►摘自《企业法律风险管理指南》一、企业法律风险概述►1.2、识别法律风险的”四不曲“►看不见►看不懂►看不起►来不及一、企业法律风险概述►1.3、法律风险的六大成因►(1)法律更新应对无能►(2)盲目决策经营无法►(3)员工失职监控无术►(4)被动侵权反击无力►(5)捍卫权利策略无效►(6)危机来临束手无策►解决方案：►法律风险管理的必备素质：法商一、企业法律风险概述►1.4、法商►是具有不同先天禀赋的公民对法律及其他社会规范的认知、体会、实践乃至达到信仰的程度体现。契约精神法律意识社会责任导读►一、企业法律风险概述►二、企业主要的法律风险及其识别►（一）公司法领域►1.1、法人治理►1.2、资本制度►（二）合同法领域►2.1、静态的合同►2.2、动态的合同►2.3、签订、履行合同失职被骗罪►（三）劳动法领域►（四）知识产权法领域►（五）危机公关►三、提升法律风险防控的三大法宝►（一）救济---应对法律风险的诉讼策略►（二）控制---加强企业法律风险管理制度建设►（三）预防---企业法商文化建设二、企业主要的法律风险及其识别►1.1、法人治理►又译为法人治理结构，是现代企业制度中最重要的组织架构。►（1）股权的概念►是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。二、企业主要的法律风险及其识别►（2）三会一层的职责股东会职权董事会职权经理职权监事会职权（一）召集股东会，并向股东会报告工作；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（二）执行股东会的决议；（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（一）决定公司的经营方针和投资计划；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）拟订公司合并、分立、解散或变更公司形式的方案；（一）检查公司财务；（十）修改公司章程；（八）决定公司内部管理机构的设置；（十）制定公司的基本管理制度。（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（十一）公司章程规定的其他职权。（十一）公司章程规定的其他职权。（八）董事会授予的其他职权。（七）公司章程规定的其他职权。备注：有限责任公司和股份有限公司的上述职权相同。会议召集及决议落实责任人战略规划及目标分解落实责任人财权人事权管理权其他二、企业主要的法律风险及其识别►（3）董事高管的法定义务►①忠实义务►②勤勉义务二、企业主要的法律风险及其识别►（4）法人治理机制►公司治理机制是一整套赖以指导、监管和控制公司运作的制度和方法。良好的公司治理机制，是按照所有者和各利害相关者的最佳利益运用公司资产的保证，是实现公司价值最大化这一公司目标的前提，是投资者进行投资决策的重要依据。►治理机制的种类►（1）激励机制►（2）监督与制衡机制►（3）用人机制►（4）表决机制公司治理治理效率治理结构治理机制股东会董事会董事长与CEO分设？CEO人选独董董事长人选CFO人选监督董事会监督经理层独立董事薪酬薪酬由谁决定经理层薪酬薪酬与何指标挂钩薪酬构成薪酬水平薪酬披露经理层监事会激励机制监督机制用人机制COO人选法人治理示意框架图表决机制三会一层规则二、企业主要的法律风险及其识别二、企业主要的法律风险及其识别►1.2、资本制度►（1）三种公司资本制度►法定资本制度►授权资本制度►折衷资本制度二、企业主要的法律风险及其识别►（2）两虚一抽►（虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资）的法律责任全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题，解释如下：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。现予公告。二、企业主要的法律风险及其识别►2.1、静态的合同►（1）合同的种类买卖合同供用电、水、气、热力合同赠与合同借款合同租赁合同融资租赁合同承揽合同建设工程合同运输合同技术合同保管合同仓储合同委托合同行纪合同居间合同二、企业主要的法律风险及其识别►（2）合同的结构第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。二、企业主要的法律风险及其识别►（3）格式条款的使用►格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。二、企业主要的法律风险及其识别►（3）格式条款的使用►限制：►有义务提请对方注意免除或者限制其责任的条款►免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效►发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释二、企业主要的法律风险及其识别►（4）合同内容字字珠玑►注意法律概念不同►注意多义字的使用►注意标点符号的使用►注意词语的顺序二、企业主要的法律风险及其识别►2.2、动态的合同签字盖章的那一刻，你的合同义务已经在战略和战术层面全部走完。二、企业主要的法律风险及其识别►（1）合同的订立合同的订立是合同双方动态行为和静态协议的统一，它既包括缔约各方在达成协议之前接触和洽谈的整个动态的过程，也包括双方达成合意、确定合同条款之后所形成的协议。我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”二、企业主要的法律风险及其识别►（2）合同的效力合同效力，指依法成立受法律保护的合同，对合同当事人产生的必须履行其合同的义务，不得擅自变更或解除合同的法律拘束力，即法律效力。合同的效力可分为四大类，即有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。二、企业主要的法律风险及其识别►（3）合同的履行在合同履行中，当事人可享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。这些抗辩权利的设置，使当事人在法定情况下可以对抗对方的请求权，使当事人的拒绝履行不构成违约，可以更好地维护自己的利益。二、企业主要的法律风险及其识别►（4）合同的变更合同变更是合同关系的局部变化(如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化)，而不是合同性质的变化(如买卖变为赠与，合同关系失去了同一性，此为合同的更新或更改)。二、企业主要的法律风险及其识别►（5）合同的解除合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。二、企业主要的法律风险及其识别►2.3、如何识别合同诈骗►手段一：招摇撞骗唱空城►手段二：一唱一和演双簧►手段三：高进低出“连环套►手段四：先舍后取钓鱼法►手段五：借鸡生蛋饰耳目二、企业主要的法律风险及其识别►（三）劳动法领域►1、劳资关系的概念►是指劳工和资方之间的权利和义务的关系，这种关系透过劳资双方所签订的劳动契约和团体协约而成立。二、企业主要的法律风险及其识别►3.1、与普通劳动者的劳资关系法律风险管理（1）合同的种类（2）考核是你权衡其进退的唯一标准二、企业主要的法律风险及其识别►3.1、与普通劳动者的劳资关系法律风险管理►（3）非法解除的法律风险过失员工①不符合录用条件②严重违反用人单位的规章制度③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的④兼职⑤合同无效⑥刑事责任无过失员工①不能胜任工作②医疗期③客观情况发生重大变化二、企业主要的法律风险及其识别►3.2、与高管高技涉密人员的劳资关系法律风险管理►案例讨论：营销经理跳槽►解决方案►（1）竞业限制协议►（2）商业秘密保护制度►（3）非法经营同类营业罪二、企业主要的法律风险及其识别►3.3、与核心人才的劳资关系法律风险管理定股定人定量定价定时定力股权激励首先要刺激、励志二、企业主要的法律风险及其识别►（四）知识产权法领域►4.1、知识产权的价值二、企业主要的法律风险及其识别►4.2、权利冲突的种类►（1）商标与商标►（2）商标与字号►（3）商标与品名二、企业主要的法律风险及其识别►4.3、不正当竞争►竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法►(1)4种限制竞争行为►限购►指定和限制外地入境►搭售►串通投标►(2)7种狭义不正当行为►混淆行为►商业贿赂行为（帐外暗中的回扣佣金）►虚假宣传行为►侵犯商业秘密行为►低价倾销行为►不正当有奖销售行为►诋毁商誉行为二、企业主要的法律风险及其识别►（五）危机公关►5.1、危机往往与法律风险相生相伴►5.2、应对危机的关键五步►承担责任原则►真诚沟通原则►速度第一原则►系统运行原则►权威证实原则导读►一、企业法律风险概述►二、企业主要的法律风险及其识别►（一）公司法领域►1.1、法人治理►1.2、资本制度►（二）合同法领域►2.1、静态的合同►2.2、动态的合同►2.3、签订、履行合同失职被骗罪►（三）劳动法领域►（四）知识产权法领域►（五）危机公关►三、提