用工风险防控(第一系列)(1)

北京德恒（太原）律师事务所用工风险防控（第一系列）北京德恒（太原）律师事务所高级合伙人、管理委员会成员专业领域：多年来，为山西美特好连锁集团公司及其下辖晋蒙陕百余家公司、中国银行山西支行、山西医科大学第二医院、太原市人才大市场、太原市职业介绍中心、太原市全联人力资源有限公司、太原市热力公司、山西蓝泰物业有限公司等诸多企事业单位，提供专项人力资源管理法务服务。工作宗旨：“能力有限，努力无限”办公地点：太原市学府街126号汇都MOHOA座12层。办公电话：86-351-5220019/20/21转811手机：[phone]电子邮箱：[e-mail]QQ：2485215711汪忠律师简介《用工风险防控》系列内容员工招聘风险与技巧劳动合同文本应包括的内容及避险对医疗期的理解如何理解同工同酬及如何适用年薪制加班工资支付与值班待遇的误区薪酬管理与设计如何理解合理调整岗位工时制的运用规章制度的设计各类假期的合理运用技巧解除、终止、工伤待遇等协议文本应包含的内容劳动监察对用人单位处罚的类型分析多种用工形式及劳务派遣的趋势解除、终止劳动合同流程中用人单位的风险降低劳动仲裁败诉率的方式劳动争议案例分析......用工风险防控提纲：第一、建国后的主要劳动立法及现代企业的用工面临的问题第二、劳动仲裁的基本理论第三、签订劳动合同的时间要求及风险第四、解除和终止劳动合同的区别及风险第五、工伤的基本理论、预算工伤待遇的方式、处理和调处工伤第六、经济补偿金第七、规章制度在现代企业的重要性第八、拒不支付劳动报酬的风险第一、建国后的主要劳动立法五十年代中央人民政府《工会法》、劳动部《关于劳动争议解决程序的规定》、政务院《劳动保险条例》、《关于劳动就业问题的决定》、《国营企业内部劳动规则纲要》、国务院《关于工资改革的决定》、《工厂安全卫生规程》、《工人职员伤亡事故报告规程》、《关于工人、职员退休处理的暂行规定》。六、七十年代1966～1976年，劳动立法基本上处于停滞状态。1978年国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》、《关于实行奖励和计件工资制度的通知》。八十年代国务院《企业职工奖惩条例》、《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、《国营企业职工待业保险暂行规定》、《国营企业劳动争议处理暂行规定》、《女职工劳动保护规定》。劳动部《关于禁止招用童工的通知》。中共中央、国务院联合发布了《全民所有制工业企业职工代表大会条例》。九十年代全国人民代表大会常委会通过了《矿山安全法》。国务院《企业劳动争议处理条例》、《关于职工工作时间的规定》。1995年1月1日《劳动法》的颁布标志中国劳动法制进入一个新的历史阶段。第一、建国后的主要劳动立法此后有关劳动方面的法律、法规的出台进入了一个飞速发展的时期。例如：2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》，2011年1月1日修订2004年1月1日起施行的《工伤认定办法》2004年12月1日起施行的《劳动保障监察条例》2008年1月1日起施行的《劳动合同法》，2012年12月28日修改2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》2008年1月3日起施行的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》2008年5月1日起施行《劳动争议调解仲裁法》2011年7月1日起施行《社会保险法》和《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》最高人民法院的司法解释2001年——2013年最高人民法院先后公布了四个《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》2013年1月23日起施行《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》“十二五”时期，全省人力资源和社会保障事业发展的总体目标2013年1月18日山西省人民政府关于印发山西省人力资源和社会保障事业发展“十二五”规划的通知（摘录）最低工资标准年均增长13%以上职工工资收入总体实现翻番企业劳动合同签订率达到95%以上集体合同签订率达到80%劳动保障监察投诉举报结案率达到95%以上劳动人事争议仲裁结案率达到95%以上信访案件有效处置率达到95%以上第二、劳动仲裁的基本理论定义：劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。当事人可就以下争议提请劳动仲裁：1、因用人单位开除、除名、辞退劳动者及劳动者辞职、自动离职发生的争议；2、因执行国家有关工资、奖金、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；3、因履行劳动合同发生的争议，包括因履行、变更、中止解除、终止劳动合同发生的争议；4、因认定无效劳动合同（含部分无效）、事实劳动关系、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位裁减人员、经济补偿和赔偿发生的争议；5、因是否存在劳动关系发生的争议；6、法律、法规、规章规定的其他劳动争议。第三、签订劳动合同的时间要求及风险时间要求：自用工之日起是（指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日）即与劳动者建立劳动关系。未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。未及时签订的风险一、不满一年的风险：A：自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。B：与劳动者补订书面劳动合同。二、满一年的风险：A：自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。B：视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。C：应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第四、解除和终止劳动合同的区别及风险:解除劳动关系是指劳动合同在签订以后，尚未履行完毕之前由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。种类：1、双方协商解除劳动合同；2、单方解除劳动合同。（1）用人单位单方解除劳动合同（2）劳动者单方解除劳动合同终止劳动关系即导致或引起合同关系消灭的原因，包括法定终止合同条件和约定终止条件两种。种类：1、劳动合同期限届满；2、当事人约定的劳动合同终止条件；3、用人单位破产、解散或者撤销；4、劳动者退休、退职；5、劳动者死亡劳动者或者法院宣告死亡。结果：解除和终止的结果都是用人单位与劳动者的关系结束。第五、工伤的基本理论、预算工伤待遇的方式、处理和调处工伤：第一部分工伤认定工伤基本概念:工伤是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。属于工伤的情形：1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4、患职业病的；5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；6、在上下班途中，受到机动车事故伤害的；7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。工伤的基本理论•视同工伤的情形：•1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的；工作时间内突发疾病的起算时间：以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。•2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；•3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。•不得认定为工伤或者视同工伤的情形：•1、故意犯罪的；•2、醉酒或者吸毒的；•3、自残或者自杀的。工伤的基本理论对工伤认定不服的的救济途径有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。用人单位未申请工伤认定的责任劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见（劳社部函[2004]256号）六、条例第十七条第四款规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。这里用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间是指从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。劳动能力鉴定的时间职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。等级划分:《工伤保险条例》第二十二条劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。晋级原则:对于同一器官或系统多出损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。劳动能力鉴定的受理机构劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。不服劳动能力鉴定结论再次申请的时限申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起１５日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。劳动能力复查鉴定时限自劳动能力鉴定结论作出之日起１年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。工伤待遇部分工伤待遇的承担主体：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。用人单位承担全额保险待遇的前提用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。工伤待遇部分工伤待遇有哪些：共性的包括：医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、康复费、辅助性器具、停工留薪期间的待遇、停工留薪期间的护理、评残后的护理费、一级至四级伤残待遇：保留劳动关系，退出工作岗位；一次性伤残补助金；按月支付伤残津贴；达到退休年龄并办理退休手续后停发；缴纳基本医疗保险费。五级、六级伤残待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴；支付一次性伤残补助金；缴纳的各项社会保险费；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。七级至十级伤残待遇：支付一次性伤残补助金；劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因工死亡待遇：丧葬补助金；供养亲属抚恤金；一次性工亡补助金。第六、经济补偿金定义：经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。支付的标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。支付经济赔偿金上限：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动