西南政法大学考研重点笔记-法理学进阶

1法理学进阶教案导论什么是法理学？一、法理学的词源与词义“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版标志着法理学开始作为一门独立的学科。二、法理学在西方的发展（一）古希腊自然法观念。苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派等创立的自然法观念乃是西方法理学的伟大开端。自然法观念既是古希腊自然科学和哲学的逻辑基础，也是人们关于法律问题思考的逻辑基础。（二）古罗马法。古罗马法是法学作为一门独立学问的开始，法学繁荣，盛极一时。主要表现为：1.第一次形成职业法学家集团。2.拥有全面的成文法体系，如《国法大全》，包括：《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》。3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展。4.西塞罗：古希腊哲学的罗马传人，自然法思想得以系统化。（三）中世纪神学之下法学的发展。1.基督教一统天下对此前形成的法学的影响。2.法学流派出现：前注释法学派、评论法学派。3.大学的出现推动了法学的发展。4.托马斯•阿奎那的法学四分法：上帝法、自然法、人法、神法。5.中世纪法理学成就的评价。（四）15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。教会的威信衰落下去，科学的威信逐步上升，西方法学思想朝着世俗化的方向演进。（五）17、18世纪，古典自然法学派诞生。代表人物主要有：格老秀斯、斯宾洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、普芬道夫等。（六）19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派的形成。（七）二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相影响、非法学思潮对法学的影响加剧。2第一编法律本体论第一章法律本质第一节法律的本质属性一、法的本质属性（一）法律的意志性与规律性1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解，即法律的意志性。2.处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。3.法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。4.反对两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义；二是唯意志论。（二）法律的利益性和正义性1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准——正义。3.法律的利益性和正义性的关系：第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。（三）法律的社会性与阶级性1.法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。2.法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。3.正确认识法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义。3第二章法律本位第一节法律权利一、权利的存在形态从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。二、法律权利概述法律意义上的权利概念最早发端于具备私法精神的古罗马法。对罗马自由民来说，私人之间的平等以及在此基础之上产生了权利的概念，其核心是财产权。法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。它主要具备四个特征，即法律权利的法律性；法律权利的自主性；法律权利的可为性；法律权利的求利性。三、法律权利的结构法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。权能是权利主体行使权利的资格和能力。自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。四、法律权利与权力总而言之，权力包含有“支配”和“强制”之意。权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。权力与法律权利的区别主要表现为：（一）二者来源不同。法律权利是法律对既有权利确认的结果；而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予产生。（二）二者要求不同。法律权利的实现不要求权利相对人以服从为条件，不体现出一种支配关系。（三）二者追求利益的重点不同。法律权利追求政治利益、经济利益或其他利益，而权力以追求政治利益为主。（四）二者的限制程度不同。对权力的限制要求更甚于法律权利。（五）二者实现的方式不同。法律权利的实现以国家强制力为后盾，而权力的实现往往伴随着国家强制力的实施。（六）二者的范围不同。权力的范围特定，比法律权利更窄。第二节法律义务一、法律义务概述4法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。与法律权利和其他义务相比，法律义务的特征主要有：法定性、国家强制性、从属性、必为性。二、法律义务的种类从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。第三节法律权利与法律义务的关系一、法律关系中的对应关系法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。二、社会生活中的对等关系社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。三、功能发挥中的互动关系法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。四、价值选择中的主从关系1.权利本位论：第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三，它表现了权利与义务的特殊关系。第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。2.义务重心论：首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三，在权利与义务关系中，义务是第一性的。从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。3.权利义务并重论：第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。我们认为，权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一是市场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。5第四章法律功能第一节法律功能的概念(略)第二节法律功能的分类一、法律的显性功能和隐性功能显性功能和隐性功能最早是由美国著名社会学家罗伯特·金·默顿提出的一种功能划分。他还提出了正功能、反功能和非功能的功能划分理论。法律显性功能和隐性功能是根据法律后果同法律目的是否相符合而划分的。法律的显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的；法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。法律显性功能和隐性功能不同于法律直接功能和间接功能。第二编法律价值论第五章法律价值总论第一节价值与法律价值一、法律价值我们认为，所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。法律的属性和作用是法律价值得以形成的基础和条件。法律价值是主体需求在法律中的一种表达，主体需求以法律为落脚点。法律价值归根结底反映人与法律的关系。第二节法律价值体系与法律价值冲突一、法律价值冲突导致法律价值冲突的原因是多方面的。首先，社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。一方面，人们的生存境遇和生存发展条件的差异可能导致人们在法律价值上的冲突甚至对立。另一方面，人们不同的法律价值观念的相互矛盾以及同一法律价值观念的内部矛盾也可能反映为法律价值冲突。其次，法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的另一原因。法律价值的主体不仅十分广泛，而且，这些主体角色有时还可以互相转换。多元的主体必然持有多元的法律价值观；主体的动态转换又必然加大价值冲突的复杂性。同时，不同的价值主体有不同的价值愿望、价值要求和价值满足感。这些都可能成为引发法律价值冲突的原因。解决法律的诸价值之间的冲突，具有重大的理论和实践意义。在一个民主国家里，不论是立法上还是法律实施上的价值冲突，都应当力求通过合法的方式解决。古今中外法学家曾提出了许多关于法律价值冲突的解决原则，其中最著名的莫过于利害原则、苦乐原则、法律价值等级体系论、法律价值中心论等等。6第六章法律与秩序第一节秩序与社会秩序美国著名法学家R.M.昂格尔指出，中国古代法律所具有的几个主要特征。首先，法是实在的，是制定的规则；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律还不是普遍的，第四，缺乏自治性。因而在汉代以后的中国传统社会中，法律实质上成了统治者手中的工具和玩物，传统社会因而是一个完全缺乏法治的专制社会。第二节法律秩序一、法律秩序的含义二、法律秩序的基本特征（一）实在性。实在性是法律得以与道德、宗教区分开来的一个重要特征。法律规则与道德规则和宗教诫律相比较，在形式上有一个非常重要的差别，即一般而言，法律是由国家政府机关制定、公布的成文规则。法律规则的这种实在性，使得法律具有了客观的、确定的形式，摆脱了主观任意性；并且使人的行为“有法可依”，奠定了法律秩序的基础。（二）强制性。法律不仅是由政府机构制定的，而且还是由国家的权威强制实行的。宗教秩序的维持依靠的是由外在的神秘力量所唤起的人的内心的恐惧之感，道德秩