张翔：基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景

基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景张翔导论：旧时代与新问题的纠结后进国家在以西方发达国家为参照系的改革历程中，总是在自觉不自觉地复制着人家的发展阶段，只是不同阶段之间相互叠加、冲撞，旧问题尚未解决，而新局面旋踵又至，不同阶段所强调的不同价值之间的冲突，有时竟使得制度的建构者几乎无以措手足。中国当前所面临的许多棘手问题都与这种发展阶段的冲撞叠加有关系。2001年的齐玉苓案所引发的“公民基本权利的私法效力”问题之所以会引起学界的一片争议与迷惑，WriteZhu('1');原因也正在于此。熟悉宪法发展史的人都知道，“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是个晚近才发生的问题。在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的。而进入现代宪法时期，人们不再满足于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的庇护下、借助国家的干预而过上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引宪法去对抗来自普通私人对其基本权利的实质性妨害。“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题——国家与社会的关系——上的分歧。在近代宪法观念下，政治国家与市民社会泾渭分明，宪法也就不可越雷池一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本权利的效力也才有了扩及私法领域的可能。在中国所谋求的宪政发展中，“近代”与“现代”的挤压看来是无法避免了。正如林来梵教授所言：“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的”，WriteZhu('2');所以更为时人关注的问题也是：如何有效约束公权力，建立近代立宪主义所倡导的“政治国家——市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成。在此种意义上，齐玉苓案的出现显得是那么的不合时宜，因为它把“基本权利的私法效力”这样一个对于立宪主义的近代课题具有解构意味的问题摆在了中国的宪政设计者面前。由于这个问题的出现，我们就必须再次发问：我们到底应该建立怎样的国家与社会关系模式？齐玉苓案所反映的社会现实已经使我们不能再理直气壮的选择近代模式了，而“跨越式”地直接选择现代模式显然更是绝无可能。这种进退维谷的局面给了我们一个砥砺中国宪政建设的价值取向的机会。由于“基本权利的私法效力”问题根源于立宪主义的根本价值取向，所以它就绝不会简单到只是个所谓“宪法司法化”的问题；由于这个问题在中国的发生背景是不同宪法时代的错位与叠加，所以问题的解决也就不能只是对西方现成理论的照搬，从这个意义上讲，某些学者简单以德国“第三人效力”（Drittwirkung）理论或者美国“国家行为”（stateaction）理论来类比附会齐玉苓案就只能是一种“主动误取”。我认为，只有在中国具体而特定的背景下寻找这个问题的答案才是有意义的，本文将对“基本权利的私法效力”问题所牵涉的我国宪法的基本政治理念、宪法规范、社会现实以及特殊的体制架构逐一进行分析，进而在宪法与民法的“科际整合”的大背景下提出问题的初步解决方案。一、逻辑起点：关于宪法的“国家取向”“基本权利的私法效力”问题的逻辑起点是宪法的“国家取向”。立宪主义发端于政治观念上的“国家社会二元论”，在这种二元对峙的理念下，国家是一个宪法之下的有限存在，它的功能只限于公共事务的决策，而不及于社会整体。宪法作为一种针对公权力的法，它所调整的只是国家与人民之间以及国家权力之间的关系，私人间的关系并不是宪法所应涉及的领域。正是宪法的这种“国家取向”的功能定位，使得基本权利在私法领域发生效力时会引起巨大的争议。宪法的功能在于“控制国家”，这种观念在西方的立宪主义中是根深蒂固的，可以说这一原则已经是一种“无知之幕”，WriteZhu('3');人们在接受和实践这一理念时，不会有任何的置疑。我们可以从一位当代美国学者极为自信的论断中看出他们在接受这一观念上是何等的自觉，他说：“尽管在不同的国家，立宪主义的实质内容和结构机制有着不少的差异，但是立宪主义的核心理念——通过一部高级法的实施来控制公权力——仍然为当下所有的立宪政府所宣告”。WriteZhu('4');在西方立宪主义中，“控制国家”是宪法的根本性问题，WriteZhu('5');一切对于宪法的言说都是从“对国家的法律制约”开始的。然而，在我国却从来不曾确立“控制国家”的理念，而且，我国宪法以马克思主义为指导思想，马克思主义的国家与社会关系理论有可能使我们根本不具备讨论“基本权利的私法效力”的基本问题结构。马克思虽然最初继受了黑格尔的“国家社会二元论”，但他认为应当将国家与社会关系放到人类社会发展的阶段中去加以理解。他认为，资本主义宪法所确立的市民社会与政治国家的分离，只不过是资产阶级利益与普遍公共利益相对抗的结果。在他看来，在社会生产力特别是社会分工发展到一定阶段后，社会利益开始分化，个人的特殊利益与社会的共同利益之间开始对立，“正是由于特殊利益与共同利益之间的这种冲突，共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式”WriteZhu('6');，相应的，市民社会也就摆脱国家权力的干预而产生出来。在这种背景下建立的资产阶级法治国家，自然是以限制国家权力、维护私法自治为根本精神的。而在进入共产主义社会后，不再存在阶级利益与共同利益的对抗，市民社会也就不存在了，宪法的功能也就不是“控制国家”。WriteZhu('7');所以，按照马克思主义的的理论，在社会主义国家，一切的个人利益、局部利益都是统一于整体利益的，国家与社会由二分重新走向同一，宪法也就不会象资本主义宪法那样仅具有“国家取向”了。WriteZhu('8');这样，“公民基本权利的私法效力”问题的逻辑前提就不存在，问题既然不存在，基本权利在私法领域发生效力就应当没有任何理念上的障碍了。我们可以得出这样的结论：在马克思所设想的共产主义社会中，“公民基本权利的私法效力”问题只会是个假问题。我国的宪法学者在观念上虽然未必会有这样明确的判断，但是长期浸淫于马克思主义宪法学说已使得他们被自然的嵌入了此种价值判断的本能。所以，当我们就基本权利可否在私法领域发生效力而提问时，生活在西方宪政国家的人的直觉将是：“这怎么可以？”而生活在社会主义宪法下的人的本能反应却会是：“这怎么不可以？”由此，我们也就不难理解在齐玉苓案中，为何最高法院的法官在作出批复时对“基本权利的私法效力”问题毫无意识，而许多的宪法学者会不加思索的为这个批复大声叫好。然而，问题毕竟不会如此简单。首先，即使是官方的话语也认为中国“将长期处于社会主义初级阶段”，这与马克思所设想的完全理想状态下的共产主义相距尚远。更为重要的是，我国二十年来进行的比较务实的宪政改革，似乎在预示着“国家社会二元论”的回归。我们可以从我国现行宪法的历次修改和以制定民法典为目标的私法自治体系的逐步建立中寻找到这个“回归”过程的蛛丝马迹。第一，非公有制经济宪法地位的提升。从82宪法实际上否认私营经济的合法性，到88修宪规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充”（宪法修正案第一条），再到99修宪规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”（宪法修正案第十六条），这种变化实际上承认了在国家所代表的整体的、共同的利益之外，也还存在特殊的局部利益，而且局部利益也是应当保护的。这种社会利益的分化，正是国家与社会相分离的自然逻辑前提。第二，法治主义的入宪。99修宪为宪法第五条增加一款，规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法修正案第十三条），第一次在宪法中确立了法治主义。法治主义内在地蕴涵着“有限政府”的原则，而“有限政府”所体现的正是“国家之外尚有社会”的理念。第三，民法典的起草。民法典的起草是近年来规模最大、影响最广的立法活动，其基础在于“私法自治”观念的普遍接受。私法自治的意义正在于市民社会脱离政治国家而自立，由不受国家支配的个人和团体自发形成秩序。以上三点可以说明，我国正在重新构建“国家与社会相分离”这一立宪主义的基石。也正因为如此，“基本权利的效力仅及于国家还是可以及于国家以外的私人”才成为一个有必要讨论的问题。这个问题之所以出现在99修宪后的2001年而不是5年、10年以前，与我国宪法的这种基本价值取向的变迁是暗相契合的。二、规范分析：基本权利发生私法效力的宪法依据在上节中我们说明，由于政治理念上的变迁，我国开始有必要讨论基本权利的私法效力问题，但是，这并非是说，在当前的中国基本权利的效力就应当扩及私人关系。基本权利在私法上发生效力，至少还需要两个条件。（一）充分条件，也就是社会现实是否有将基本权利效力扩及私人领域的实际要求。我们不可能脱离现实去架构理论的空中楼阁。（二）必要条件，也就是从我国的实定宪法能否导出公民基本权利在私法上的效力，如果在我国宪法中无法找到相应的规范依据，纵有社会现实的要求，基本权利向私人领域扩张效力也无可能。本节将首先讨论后一个条件，也就是基本权利发生私法效力的宪法依据。实际上，由于各自宪法规范依据的不同，各国对于如何在私人领域内保障公民基本权利的处置也就会大不相同。德国之所以会非常鲜明的提出基本权利对国家之外的“第三人”的效力的问题，是因为德国《基本法》对基本权利效力作了独特的规定。联邦德国基本法第一条第三款规定：“以下基本权利是拘束立法、行政和司法权的直接有效的权利”WriteZhu('9');，由此，司法机关的民事审判活动中遵守和适用基本权利规范就成为了法定的义务，基本权利在私法上发生效力就具备了明确的宪法依据。WriteZhu('10');而美国的情况却绝然不同，美国宪法并无类似的宣告，而其基本权利规范基本上明确以国家权力为唯一针对对象（例如，美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律……”），这使得美国在处理私人行为妨害公民基本权利问题时，只能是把部分特殊的私人行为纳入“国家行为”的范围而勉强予以宪法规制。所以，虽然依据我们的观察，我们可以说美国宪法中基本权利的效力已经扩及私人领域，但是在美国人的观念中却只认为这是基本权利所约束的“国家行为”的范围扩大了。那么在我国，情况又会如何呢？我国宪法并没有象德国基本法第一条那样明确规定基本权利的效力范围，但是如果对我国宪法文本加以分析，我们却可以发现，我国宪法规范体系实际上蕴涵了基本权利的效力及于私人关系的可能性。我将对以下的宪法规范作出分析，以证明自己的判断：1、宪法第四十二条至四十六条（公民社会经济权利）、2、第五十一条（公民基本权利的界限）、3、宪法序言最后一段（宪法的法秩序地位）。（一）社会经济权利规范。在我国宪法中关于公民社会经济权利的规定相当丰富和完整，计有劳动权（第四十二条）、休息权（第四十三条）、退休人员社会保障权（第四十四条）、获得物质帮助权（第四十五条）、受教育权（第四十六条）。我们并不能从这些条文中直接找到这些权利可以适用于私人间关系的字眼，但是社会经济权利的宪法意蕴却是使基本权利的功能由“防御权”向“保护请求权”转变，这种转变必然会使基本权利的效力扩及私人间关系。社会经济权利的实现方式完全不同于传统的自由权。自由权是所谓“消极权利”（negativeright）或者“摆脱国家的自由”（freedomfromstate），自由权的实现只是要求国家不干预，国家只承担消极的不作为义务。而社会权则要求国家权力的积极干预，限制社会经济强者的经济自由权，保护、扶助社会经济弱者，以满足人民对个人发展的要求，国家的义务是积极的作为。WriteZhu('11');社会经济权利的这种实现方式在我国宪法的规定中表现的极为明显，以劳动权为例，宪法第四十二条第二款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。本来，劳动者可以获得怎样的劳动条件、