白斌背诵版理论法

1法理学第一章法的本体一、法与道德实证主义和非实证主义隔年考，上一年没考。1.实证不道德，道德不实证；实证不评价，评价不实证；实证靠看。2.权威分析（分析法学派）。3.考试中，XX与XX无关，错。4.考试中，XX规范都具有规范性（应然性）。5.考试中出现“技术规范”和“自然法则”就是错误的，出现自然力也是错。6.说绝对分离、绝对混同，都错。7.法是人搞出来的。8.凡是与法律有关的都具有程序性。9.强制性：（1）道德也有强制性；（2）只要是法就具有国家强制性；（3）法律具有保证自己得以实现的力量。10.道德一旦上升为法律，也具有确定性。11.法律也具有一定的模糊性。12.法律依赖于语言，而语言具有模糊性，因此法律都需要解释，只要有解释就一定有价值判断。13.只要没有行为，法律不管。道德重点看动机。二、马克思主义1.说XX与XX互相影响，互相联系，对。2.说XX直接改变XX，错。3.说物质与社会互为前提与基础，错。4.法的本质----三本：正式性（国家意志性），阶级性，物质制约性。5.执行社会公共职能的法无阶级性（如交通法）。6.某些法还体现被统治阶级的某些利益与需求（如社保法）。7.历史的观点、变化发展的观点必然是对的。因为是马克思的观点。三、法的特征1.非规范性法律文件（有当事人人名）具有个案性。2.只要是规范性法律文件，都具有普遍性。（只要是个法条，就具有普遍性）3.可诉性要区别于立法行为（制定、认可、修改、废止）。4.可诉性：有诉讼和仲裁；有争议解决；权利救济。5.只要是法律，都具有国家强制性。四、法的作用1.规范作用（针对个人）：教预强评指。2.指引自己（看了法以后知道自己该做什么，不该做什么），评价他人，预测对方，教育大家（执法、司法、守法），强制（违法者，惩罚性）。3.规范性指引：选择不确定，确定不选择。4.预测一定针对未来。5.社会作用（针对整个社会）。6.社会决定法。7.法条对相关主体均具有指引作用。8.法院的评价作用又被成为裁判作用。五、法的价值（自由、正义、秩序）（内在价值）1.自由最高最本质。2.公平、正义、平等：（1）说唯一标准都是错；（2）考试中，出现法院判决就是正义价值；（3）只要涉及对弱者保护，都体现正义价值。3.秩序：和平、稳定、安宁。4.各种价值都不是绝对的，都可以被限制，其限制由法律规定。特别是自由，法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制（规范）。5.各种价值之间是存在冲突的，不是一好百好。6.追求一种价值的时候，必须考虑其他价值。7.确定的只有三种处理方法，没有第四种。8.给出一个社会现象或者政策，让你识别体现了什么样的价值冲突处理原则：（1）比例原则：有没有“不要过度”“XX与XX相适应”之类的表述（XX与XX相当）；（2）个案平衡：有没有具体个案；（3）价值位阶：有没有为了一种价值，舍弃另一种价值，即前种价值更重要。9.超过限度就是比例原则。10.秩序是基础。11.不自由的秩序好过无秩序。12.价值位阶原则：为了一种价值而牺牲另一种价值；在追求一个价值的时候，明确告诉你不能牺牲另一种价值的，也是价值位阶原则。重重重，死死死，牺牲牺牲牺牲。六、法的要素（必要的构成因素）1.法律规范既可以以规范性语句表达，也可以以陈述句语句表达。2.当法律规范以陈述句表达时，可以通过增加道义助动词的方式变成一个规范语句，而意思保持不变。3.道义助动词：应该干什么，不应该干什么。4.法律规则和法律原则的区别（隔年考，上年没考）5.法律规则：共性，全有全无是规则，冲突不共存。6.法律原则：个别性，冲突可以共存，个案衡量。7.法条特别长，肯定是规则。8.行为模式：法律对特定行为的态度。9.三个要素在逻辑上缺一不可；但在实践中，法律规则的三要素在法律条文中，都有被省略的可能。10.给出一个法条，说完美表达三要素，错。11.委任主体，准用文件，其他都是确定性规则。12.配套必须1年定，不定必须作说明。（立法法新增，死记）。13.强行性规则和任意性规则的区分：看能不能私了。14.判断一个法条：（1）首先看它是规范性条文、非规范性条文、非规范条文；（2）如果是规范性条文，进一步判断是规则还是原则；（3）如果是规则，判断是什么规则。15.继承法当中为胎儿保留特留份的条款规定是强行性规则。16.公理性原则是世界各国各民族的普遍真理。2317.只要有政策，必定是原则。18.判断政策的方法：（1）主语是国家；（2）动词----推进、促进、发展等虚词。19.法律原则的适用，不是无条件的。20.规则优先于原则。21.在我国，权利义务是相一致的。22.法律关系的客体一定涉及到利益；23.马克思：“没有无权利的义务，也没有无义务的权利。”24.考试中，出现非常琐碎、非常生活化的权利，必须是普通权利，不可能是宪法基本权利。25.并不是在所有时代权利都是第一性、义务第二性的。26.只要出现“德”就是原则。七、法的渊源（法的藏身之处）1.非正式渊源，法官可以引用，但不能直接引用。2.只要有点道理，都是法的渊源，法官都可以引用。封建迷信除外。3.宪法：根本法最高法母法。4.制宪主体：人民。5.制宪机关：一届人大第一次全体会议（一一）。6.修宪机关：全国人大（常委五一提修宪，通过只要32天）。7.释宪机关：全国人大常委会。8.基本法律：全国人大（制定或修改）----刑事、民事、组织法、立法法、选举法、诉讼法、特别行政区基本法。9.非基本法律：全常（制定或修改）。10.全国人大（基）和常委会（非基）----领导关系。11.地方性法规：设区的市、自治州的人大及其常委会----城管保护历史文化环境----报省常批准后生效（对地级市不放心）。（今年必考）12.民族自治法规（自治条例和单行条例）----特权----常委会不是自治机关。13.三批准：（1）设区的市的地方性法规：省常。（2）自治区的自治法规：全常。（3）自治州和自治县的自治法规：省常。14.经济特区法规----特权----经济特区所在地的省、市的人大及其常委会（根据全国人大的授权决定）。15.国际条约和国际习惯在我国属于正式渊源，法官可以用。16.司法解释也是正式渊源。17.地方性法规和自治条例、单行条例都由本级人常公布，只有省级人大制定的地方性法规例外（由主席团公布）----还没考，重要，死记。18.立法法没有明文规定要求自治州、自治县的自治法规在中国人大网公布，但所有的地方性法规都要在中国人大网公布（包括自治州制定的地方性法规）。（容易设坑，而且新增）。19.只要是法律都由国家主席签署和公布。20.效力位阶的结构（按制定主体排列----做蛋糕的人）。21.法的效力冲突：先拼爹（制定主体），在爹一样的情况下才拼适用范围和制定时间。部门规章与地方性法规和地方政府规章的效力相当。22.正式渊源优先于非正式渊源。23.判例法是英美法系的主要法律渊源；大陆法系的主要法源是制定法，但法国的行政法院判例中也有判例法。24.最高院的裁判文书，具有最高的司法效力，对各级法院的审判工作都具有重要的指导作用。25.最高院的司法解释属于规范性法律文件；裁判文书（裁定书、判决书）属于非规范性法律文件。26.我国：有判例，但没有判例法，也没有宪法判例，但有宪法惯例。27.英美法系的基本分类：衡平法与普通法。（衡平法优先）八、法律部门与法律体系1.法律部门----切蛋糕，不同口味。2.公法与私法最早是由古罗马法学家乌尔比安提出----乌尔一声公公死（私）了。----死记。3.法律体系，是部门法体系，不是法的渊源体系。4.法律体系是由一国国内法构成的体系，不包括完整意义上的国际法，即国际公法。5.构成法律体系的法只能是一国现行有效的法。6.只要一个国家有法律，就有法律体系。7.重申一次：体系----做蛋糕（的人）；部门----切蛋糕。九、法的效力（略）十、法律关系1.只要是法律关系就是合法的，不合法的都不是法律关系。2.法律关系主要体现国家意志。3.合法行为需要调整，违法行为需要保护。4.亲权法律关系属于纵向法律关系。5.调整性法律关系相对于保护性法律关系是第一性；实体法律关系相对于程序法律关系是第一性。6.横向平权，纵向隶属。7.在上述法律关系的分类中，只有第一性法律关系与第二性法律关系体现两个法律关系之间的关系。8.死亡不受人的意志支配，是事件。（不是行为）9.死亡属于法律事件，但宣告死亡属于法律行为。10.多个法律事实引起一个法律关系的产生、变更和消灭。在法学上，我们常把两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。11.选项只要出现人，必须是主体，不可能是客体。十一、法律责任----是不利（否定）的法律后果1.引起法律责任的原因：违法、违约、法律的规定（既无违约、也无违法，但法律规定必须承担责任）。2.法律责任的竞合：有竞才有合。（上年考了，今年基本不考）。3.法律免责不要看，三大本删了。4.法律后果：肯定性法律后果；否定性法律后果----法律责任（主动承担；被动承担：法律制裁）。5.法律制裁必定具有惩罚性，并针对违法者实施。6.如果是赔偿就是法律制裁，如果是补偿就不是法律制裁。45第二章法的运行（动态）一、立法1.立法又称为法的创制，具有一定的创造性。2.国家最高权力机关----全国人大。3.国家立法权----全国人大及其常委会（死背）。4.立法活动：制定，修改，废止。5.我国的立法体制是一元多层次立法体制。6.立法讲究审慎，不追求效率。7.立法活动中讲群众路线是对的，讲群众活动是错的。8.全国人大立法提案：两央两委两最高，三十代表主席团，还有一个代表团。9.全常立法提案：两央两高和专门委员会，十委员加委员长会议（全常的主持人）。11.只要是人大，正式会议的主持人就是主席团；地方叫主任会议。12.全国人大不采用全体会议的方式对法律案进行审议。13.（全国人大立法案）因撤回而终止审议：交付表决前，提案人要求撤回并说明理由，经主席团同意，并向大会报告，终止审议。14.（全常立法案的审议形式）三读：常委会会议----一般三次；例外：（1）各方意见比较一致，两次；（2）部分修改+各方意见比较一致，一次。15.人大领导常委会，常委会领导专门委员会（爹领导儿子，大哥领导小弟）。16.（全常立法案的）因搁置审议或暂不交付表决经过两年而终止审议（不行就是“两”）。二、法的实施1.法的遵守：一切主体。2..司法权是一种判断权，是个案判断。3.行政权是一种执行权、决策权、管理权，是全面管理。4.守法不仅包括消极被动的守法（不违法），还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利、实施法律；既包括履行义务，也包括行使权利。5.守法：一切主体，积极，消极，既有主动，也有被动。所以，说守法具有被动性就是错的。（要么不提，一提就两个都要提）。6.法律监督：一切人监督一切人。7.中国共产党的监督和政协的监督只能是社会监督。三、法适用的一般原理1.法适用的目标：不考，上年考了。2.可预测性优先于正当性。3.外部、内部证成隔年考，上年没考，今年肯定多选。4.法律证成：已知结论，寻找理由----外部证成前提（包括大、小前提）；内部证成结论与推理规则；外部证成中包含内部证成。5.只要有裁判活动，就一定存在法律证成，一定存在法律推理，一定涉及到价值判断。四、法律推理1.演绎推理：给一个案子，引用一个法条，再给出一个结论，演绎。2.归纳推理：英美法系主要方式。3.类比推理：一定对比两个事物的相同点、不同点。4.设证推理：设证是逆推----刑事侦查活动。5.法的适用过程一定需要法律推理。6.在没有特定提供理由时，所有的司法裁判均运用了演绎推理（我国法院）。7.任何法律条文都需要解释，其适用都需要法律推理。五、法律解释1.正式解释（法定、有权）：立法（全常）、司法（两高）、行政（国务院及其有关部门）。2.非正式解释：学理、无权、任意，不被作为执行法律的依据。3.法律解释具有一定的价值取向性。4.法律解释并非是一种纯主观性的活动，而有一定的客观性。5.任何法律解释均受解释学循环的制约（考试中只要出现解释学循环与前理解都