刑法疑难案例汇编六

【】本案不是转化型抢劫——与于天敏、任永鸿同志商榷发布时间：2003-10-1911:06:59９月７日案例研究专版“探讨园地”刊登了于天敏、任永鸿两位同志《盗窃罪还是抢劫罪》一文（以下简称“原文”）。“原文”认为，被告人在盗得现金并挣脱下车后，对赃物已经实际占有，在能够逃离的情况下，又上车对被害人实施了暴力行为，不构成盗窃罪而构成转化型抢劫罪。裴王建（最高人民法院）：笔者认为，本案被告人不构成转化型抢劫罪。主要理由是被告人使用暴力和以暴力相威胁不是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据，而是为了泄愤，不符合刑法第二百六十九条规定的全部转化条件。首先，被告人不是为了抗拒抓捕。“原文”认为，被告人“为阻止受害人或其他人可能对他们继续追捕”，遂当场使用暴力和以暴力相威胁。但从案情简介中可以看到，被告人下车后，受害人及其他人并没有紧追实施抓捕行为，受害人只是在车上口头对被告人的盗窃行为进行谴责。“原文”所讲的可能继续追捕，并不是现实存在。刑法第二百六十九条规定的“抗拒抓捕”中的“抓捕”，应是现实的抓捕。对可能的抓捕进行抗拒，只是一种假想抗拒。值得注意的是被告人挣脱下车的行为是为了抗拒抓捕，但没有使用暴力或者以暴力相威胁。其次，被告人的暴力行为也没有表现出是为了窝藏赃物或者是为了毁灭证据。最后，被告人事后的暴力行为虽与之前的盗窃行为有一定关系，但并不是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据，而是为了泄愤，因此对其行为性质就应独立评价。如果达到犯罪的程度，应单独成立故意伤害罪。刘贵平、杨燕霞（河南省修武县人民法院）：笔者认为，被告人之行为构不成转化型抢劫，而只能构成盗窃罪，理由如下：第一，从主观上讲，转化型抢劫罪具有当场使用暴力或以暴力相威胁的手段去窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的，而本案被告人在下车后已经实际占有了盗窃所得的部分赃款。被害人只是在车上骂，并未下车抓贼，故被告人不存在窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的目的，其行为缺乏构成转化型抢劫罪的主观要件。第二，转化型抢劫罪还有必不可少的一个前提条件是，行为人在实施前一个犯罪行为后即暂时非法取得财物后，在窝赃、脱逃或毁灭罪证时遭到了他人（包括被害人、警察或者见义勇为的群众等人）的抓捕或者追查。对行为人来说，其遭到的这种行为还具有主动性、纠缠性的特征，难以摆脱，以至于其认识到这种不利行为非以暴力或暴力相威胁不足以摆脱，故最终对他人实施了暴力或以暴力相威胁的行为。而本案中，被告人在下车后未遇到不利于其人身脱逃、财产占有或罪证被取（如被拍照、录像等）的不利行为。第三，对“当场”的理解，笔者同意该文的观点，“当场”涵盖了某个行为自始至终发展的时间和空间两个方面，应有“当时、现场”的意思，且要允许有一定的时空延展，即时间上的连续性和空间上的延伸性。但笔者要说明的是，“时间上的连续性”要依附在一种行为或双方的行为上，且要限制在行为人及被害人各自实施某种故意状态下的行为终了之时；“空间的延伸性”也应限制在一种行为或双方的行为终了前所经过的空间范围内。对本案来说，双方的行为是一方要携赃款逃离现场，一方要索回失物。在被告人下车后，双方主观上努力所要做的行为各自告一段落，被害人未再下车追款或抓贼，其前期行为已停止。此后，双方的主观心理有了变化，一方是已成功地逃出车外，另一方是眼看追款无望，只有在车上叫骂。所以说，此后的行为与此前的行为因双方主观意志的不同及客观行为的间断，而不具有“时间上的连续性”和“空间上的延伸性”，被告人后期的行为不具有“当场”的特性。第四，被害人骂人不能“确定”表明没有放弃追款的愿望。从逻辑上讲，被害人也有追款无望而骂人出气的可能，且“愿望”与追索失物或抓捕犯罪嫌疑人的“行为”有严格的区别，而“为阻止受害人或其他人可能对他们的追捕”则有主观臆断之嫌。确定一种行为的主观状态是不允许用“可能”认定的。笔者认为，被告人的后期行为客观上最大的可能是报复，即报复被害人在车上将其堵住不得脱身的恐惧、报复衣服在激烈对抗中被撕破的尴尬、报复王某骂人的气愤等。但不管怎样分析，均不能确定被告人的主观心理是为了窝赃、拒捕或毁证。第五，被告人在车上扒窃后挣脱下车，对赃物已实际占有，该盗窃犯罪行为已经完成，此前的行为无疑构成盗窃罪。而被告人后期嚣张的打人情节，属于另一个违法行为。帮助他人取赃款却私吞，如何定性麻孝兵文章来源：《检察日报》2009-11-18实务版案情:2008年9月初，谢某和徐某共谋诈取他人钱财。谢某请人伪造了一张身份证，并用此身份证在银行办理了一张可异地取款的银行卡。9月20日，谢、徐二人先盗取他人的墓地骨灰盒，通过发手机短信的方式让死者的子女汇款10万元到指定的银行卡上。10万元汇入后，谢、徐二人害怕取款时暴露身份，就请朋友汪某用先前办的假身份证帮助取款，并许诺事成后给汪7000元“劳务费”。在谢某的陪同下，汪某三次去异地取款。第三次在滁州取款时，汪某对在外等候的谢某谎称银行卡无磁暂取不到款，需重新办卡，谢某以为真。汪某将所取的3.7万元占为己有。分歧意见:本案在诉讼中对汪某已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不持异议，但对汪某在取款时私自截留共计3.7万元的事实如何认定，存有分歧。第一种意见:汪某的行为构成诈骗罪。理由是，汪某在取款时，对谢某采用编造、隐瞒实际取款数额的方法，骗取钱款3.7万元归己所有，应以诈骗定罪。第二种意见:汪某的行为构成侵占罪。本案中，汪某受朋友谢某之托帮助取款，在取款过程中，其本身就有为他人代为保管财物的义务，其拒不退还行为符合侵占罪构成要件，应以侵占定罪。第三种意见，汪某的行为构成盗窃罪。理由是，汪某利用帮谢某取款之机，采用暗中不为谢某所知的手段将3.7万元据为己有，其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，应以盗窃定罪。评析:本文认为，汪某的行为构成盗窃罪。由于诈骗、侵占、盗窃三罪名都属侵财类犯罪，其主观上均以非法占有为目的，故犯罪客观要件是认定三罪名的关键。为便于对本案准确定性，先要弄清诈骗罪与盗窃罪在客观要件上的主要区别。从刑法规定来看，诈骗罪客观方面的主要特征是采用欺骗的方法，而盗窃罪的重要标志则是秘密窃取。那么在办案实践中如何区分是骗取还是秘密窃取呢?关键在于受骗者是否基于认识上错误处分财产，即在行为人欺骗下，财物所有者、保管者将财物“自愿”交给行为人属诈骗;如果行为人在财物所有者、保管者根本不知情情况下，违背其意愿，秘密将财物转移至自己控制之下就为盗窃。可见，对于那些以某种欺骗手段作掩护，只要行为人自认为采取不为他人发觉的方法，暗中窃取财物的，就属于盗窃，而不是诈骗。其次要弄清汪某帮助谢某所取的款项是否为托管物。因为刑法规定，侵占罪的犯罪对象只限于他人的托管物、遗忘物或埋藏物，这是该罪区别于其他侵财性犯罪的最显著特征。那么何为“代为保管”的托管物呢?根据社会的一般观念，既然是托管物，就要成立法律意义上托管关系，也就是说托管人一要有托管的意思表示，二要将托管物实际交付给他人，三要对所托之物的数量、种类、性质等有着完全的认识。就本案而言，谢某因害怕取钱时暴露身份请汪某帮助取款，承诺事成后付7000元“劳务费”。由此不难看出，汪某只是履行“代为取款”的义务，而非“代为保管”的义务。因为谢某既没有委托汪某保管所取款项的意思表示，也没有将所取款项实际交付汪某保管的行为，而是每次都陪同汪某去异地取款，按约定汪某应将所取款项全额交给在银行外等候的谢某。况且如果谢某作为托管人，应当明知其所托款项的真实数额。但事实并非如此，本案证据表明，谢某对汪某取款的真实数额是不清楚的，更不知汪私自截留了款项，那么何谈谢某为托管人以及汪某所取的款项为托管物呢?当然，汪某所取的款项，也不属遗忘物或埋藏物范畴。因此说，排除了汪某帮助谢某所取的款项为托管物这一客观要素，对汪占有3.7万元的行为就不能认定为侵占罪。从上所知，汪某明知是犯罪所得的赃款，仍帮助谢某取款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。与此同时，在帮助取款的过程中，汪某的主观故意也在发生转变，在谢某不知情的情况下，暗中将3.7万元转移到自己控制之下，所以，汪某的私吞钱款行为应认定为盗窃罪。(作者单位:安徽省和县人民检察院)抢注域名高价卖给本公司该如何定性王泽群来源：《检察日报》2009年11月11日实务版案情:2008年4月，A有限公司为下属网站注册wang.cn域名，另一备用域名wang.org未注册。5月20日，时任该公司网络部副经理的左某借用朋友陈某的身份证，仅花费80元注册成本便成功注册wang.org域名。随后，左某向公司汇报称wang.org域名已被加拿大的一家公司注册，对方欲以10万元转让该域名。当时公司总经理助理姚某明确表示不同意购买。11月2日，总经理助理姚某因公出差外地。11月4日，左某以网络部名义拟写报告，称网络部欲与转让方达成协议，协议价是5万元，已征得总经理助理的同意。据此，A公司总经理批示同意。11月15日，左某通过他人收到A公司的转让费。分歧意见:对左某行为的定性，有以下三种不同意见:第一种意见认为，左某构成诈骗罪。理由是:该公司总经理在行为人左某的欺骗之下，产生了错误认识，作出了同意的批示，即基于错误的认识处分了公司的5万元财产，左某的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。第二种意见认为，左某构成职务侵占罪。理由是:左某有职务义务为公司去抢注域名wang.org但却利用自己的知情权，抢注域名wang.org，这样做的目的很明显就是为下一步转让给公司，为侵吞公司的财物作准备。左某为达到占有公司财产的目的，骗取公司总经理的同意，使本来公司只要花费80元就可以注册到的域名wang.org，要通过转让的方式以5万元购买，损失了49920元。这不是正常的买卖关系造成的损失，而是左某的职务行为所致。第三种意见认为，左某的行为无罪。理由是:左某的这一行为在我国现行刑法上尚无法加以处罚。左某注册wang.org的行为是个人行为，是按照普通的注册规则就可以完成的行为，没有利用职务之便。在将域名出售给公司的这一关键举动中，左某并不具有最终的决策权，而仅仅是建议上级出资购买，“建议行为”无论如何不能被认为是“利用职务之便”。按照罪刑法定原则，只能认定左某不构成犯罪。评析:笔者同意第三种意见。主要理由如下:一、左某的行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪构成的关键在于是否利用职务之便。利用职务之便所指的“侵占、盗窃、欺骗”并不是一般化的行为，而是有特定含义的行为。所有职务侵占罪和贪污罪中的客观行为都必须与最典型的贪污行为相当或者类似，即自己把自己所依法有权掌控的财物占为己有(比如，出纳员将所收现金据为己有，销售员将销售所得私藏，单位领导将单位财物拉回自己家里)。所谓的“盗窃、欺骗”都必须是与此相当的行为，而并不是一切盗窃和欺骗行为。而本案中决定购买域名的权力掌握在总经理的手中，并不是左某的职权范围。左某对结果的发生所起到的作用有三:一是抢注域名，二是向经理提出建议，三是谎称助理已经同意。这三个行为都不属于利用职务之便:第一，抢注域名仅仅是利用了工作所带来的信息优势，并非职权。第二，提出建议是每一个员工的权利，并非利用职务之便，恰恰相反，“提建议”表明了左某所利用的是自己对经理的影响，而并不是自己的“职权”。第三，购买决策权掌握在总经理手中，因此应当由总经理对决策负责。左某谎称助理已经同意的行为并没有动摇总经理的决策权，更谈不上“利用职务之便”。二、左某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的关键特征是被害人基于对行为人制造的虚假信息的信赖而陷于错误认识，因而交付财产。诈骗罪中的错误必须是法益关系的错误，而不能仅仅是动机的错误。本案中，左某的欺骗行为有二:一是将自己注册的域名说成是加拿大公司的域名;二是隐瞒80元的注册成本而谎称价值5万元。但是，这两个欺骗行为都不是诈骗罪中的构成要件行为，因为:第一，左某所出售的域名是真实的，域名所有人是谁对于诈骗罪的成立来说并不是重要事实。第二，该公司之所以作出交付5万元的决定，并不是因为左某隐瞒了注册费用仅仅80元的事实。网络注册费用低廉人所共知，但并不等于其市场价值。由于域名的稀缺