担保法司法解释的成功与不足

房绍坤、李晓安：担保法司法解释的成功与不足发表时间：2006-09-2314:54:00阅读次数:802所属分类：物权法学最高人民法院于2000年12月13日公布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），这是我国审判实践中的一个十分重要的司法解释，对于指导审判实践具有重要意义。有学者认为，这是一个内容丰富翔实，论证充分到位，研究透彻，指导科学全面，充满务实精神，非常振奋人心的重要司法文件。[①]然而，我们认为，这个司法解释虽然在许多方面是成功的，但也存在着若干不足。本文试就《担保法司法解释》的成功和不足之处加以分析，以期正确理解与适用《担保法司法解释》。一、担保法司法解释的成功之处《担保法司法解释》是在总结我国审判实践经验和吸纳民商法理论研究成果的基础上，经过四年的时间制定出来的。这一司法解释在许多方面明确了法律的规定并有所创新，是为该解释的成功之处。具体而言，《担保法司法解释》的成功之处主要体现在两个方面：（一）澄清了担保法的模糊规定从担保法的规定来看，有些内容的规定含混不清，人们对此有着不同的理解并导致法律适用上的差异。对于这些含混不清的规定，《担保法司法解释》做出了明确的解释，主要体现在：1．反担保人的范围和反担保的方式《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”这一规定有两个问题没有表述清楚：一是反担保人的范围，二是反担保的方式。因此，实践中对上述两个问题产生了不同的认识和作法。反担保人的范围应如何界定，学者间存在不同的看法。一种观点认为，在反担保合同中，债务人应以自己的财产向第三人提供担保，而不应由他人向第三人提供担保。[②]这种观点显然是将反担保人限于债务人，而不允许第三人作为反担保人。另一种观点认为，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人，但第三人作为反担保人要求债务人再提供反担保的，再反担保人只能由债务人自己充任，而不能由其他第三人充任。[③]对此，《担保法司法解释》第2条第1款明确规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。”可见，反担保人既可以是债务人，也可以是第三人，还可以是债务人与第三人共同作为反担保人。而且该第三人要求债务人再提供反担保的，该再反担保人也可以是其他第三人而不限于债务人。我们认为，这种解释是正确的。因为反担保是一种意定担保，第三人是否提供反担保完全是根据自己的意愿和经济利益来决定的，法律没有理由加以限制。关于反映担保的方式，学者也有不同的看法。有人认为，反担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金；[④]有人认为，反担保方式只有保证、抵押和质押；[⑤]还有人认为，反担保只能在原担保为保证、抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。[⑥]对此，《担保法司法解释》第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。”这一规定排除了留置和定金成为反担保方式的可能，这是正确的。留置和定金之所以不能成为反担保的方式，是由留置和定金的自身特点所决定的。我们知道，反担保的设立目的在于担保人实现其向债务人的追偿权。因此，只有在担保合同中存在担保人追偿权的情况下，才能适用反担保。在留置和定金的担保方式中，担保人与债务人为同一个人，不存在担保人的追偿权问题，因此，不存在设定反担保的可能。2．主合同变更对保证责任的影响关于主合同变更对保证人责任的影响，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”对于这一规定，实践中的理解很一致。一种观点认为，凡变更主合同的，除保证合同另有约定外，只要未经保证人书面同意，保证人就不再承担保证责任；另一观点认为，只有在主合同的客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任；还有一种观点认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新，而不包括一般的合同变更。[⑦]关于主合同变更对保证责任的影响，《担保法司法解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”“债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”这一解释对《担保法》的规定作了细化，也明确了主合同变更对保证责任的影响力，从担保法理论上说是正确的。保证合同为从合同，根据合同的从属性原理，保证责任的范围和强度不能超过主债务的范围和强度。因此，只要主合同的变更不加重保证人的保证责任，保证责任就不应受到主合同变更的影响，而无论主合同变更是否征得保证人的同意。《担保法司法解释》第30条涉及三种情况：第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这就是说，债权人与债务人变更主合同内容，无论是否取得保证人的同意，保证人的保证责任都不能免除，而只是保证责任的范围会发生变化。可见，这一解释的根据就在于保证合同的从属性。第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。未经保证人书面同意，债权人与债务人变更主合同履行期限的，对保证人的保证责任也没有影响。债权人与债务人对主合同履行期限加以变动包括两种情况：一是延长主合同履行期限，二是缩短主合同履行期限。在前一种情况下，未经保证人书面同意的，保证期间应为原合同约定的或法律规定的期间。但是，如果债权人与债务人延长的履行期限超过了原合同约定的或法律规定的保证期间的，则保证人的保证责任应视为免除。在后一种情况下，未经保证人书面同意的，保证期间也应为原合同约定的或法律规定的期间。但这时保证期间的起算，应为新的履行期限的届至之时，而不应是原债务的履行期限的届至之时。第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。可见，在债权人与债务人协议变更主合同内容而没有实际履行的情况下，无论是否征得了保证人的同意，也无论是减轻或增加了债务人的债务，保证人仍应当承担保证责任。在这种情况下，应视为主合同并没有发生变更。3．一般保证人的先诉抗辩权先诉抗辩权是一般保证人所享有的一项权利，《担保法》第17条规定了这种权利。该条中规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这一规定没有明确债权人能否单独对一般保证人提起诉讼，同时因先诉抗辩权中的“先诉”二字，导致了理论上对先诉抗辩权是实体权利还是诉讼权利，债权人在起诉债务人之前能否起诉一般保证人的争论。主张先诉抗辩权属于诉讼权利的人认为，先诉抗辩权已经表明一般保证人的权利是对先诉的抗辩，因此，债权人在起诉债务人之前，不能起诉保证人，否则，由于保证人享有先诉抗辩权，债权人不仅不能胜诉，而且也因没有起诉权，法院应当裁定驳回债权人的起诉；主张先诉抗辩权为实体权利的人认为，先诉抗辩权是担保法规定的，担保法属于实体法，抗辩权是对请求权的抗辩，请求权属于实体权利，抗辩权当然也属于实体权利。债权人起诉债务人之前，因与保证人之间有保证合同关系，可以起诉保证人，法院不能以保证人享有实体上的先诉抗辩权而驳回债权人的起诉。如果保证人的先诉抗辩权成立的话，法院可以判决驳回债权人对保证人的诉讼请求。为解决上述争议，《担保法司法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”这一解释表明，一般保证的债权人在诉讼上只能有两种选择：一是将债务人与保证人作为共同被告一同起诉；二是单独起诉债务人，但不能单独起诉保证人。我们认为，这种解释是合理的，有利于减少诉讼和解决纠纷。在先诉抗辩权问题上，《担保法司法解释》还对先诉抗辩权的限制行使事由作了补充。《担保法》第17条第3款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”根据上述规定，只有在债务人住所变更而致债权人要求其履行债务发生重大困难的情况下，先诉抗辩权的行使才受到限制。但在实践中，还存在着因其他方面的原因而导致债权人要求债务人履行债务发生重大困难的情形，如债务人下落不明、移居境外等。在这种情况下，如果允许保证人行使先诉抗辩权，则债权人的债权将无法得到实现，这与保证的根本目的是相违背的。因此，《担保法司法解释》第25条对先诉抗辩权的限制行使事由作了补充规定：“担保法第十七条第三款第（一）规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”4．保证与物的担保并存的效力同一债权既保证又有物的担保时，学说上称为混合共同担保。在保证与物的担保并存的情况下，二者的效力应如何确定，各国法均设规定。《法国民法典》第2037条规定：“因债权人所为，致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权时，保证人即告解除其义务。”《德国民法典》第776条规定：“债权人放弃其附属于债权人的优先权、为债权而存在的抵押权或者船舶优先权、质权或者对共同保证人的权利的，如果保证人能够根据第774条的规定，从其放弃的权利中取得补偿时，即免除其责任。”《日本民法典》第504条规定：有代位权的保证人“于债权人因故意或懈怠丧失或减少其担保时，在因其丧失或减少致不能偿还的限度内，免其责任。”我国台湾地区民法第751条规定：“债权人抛弃其为担保之物权者，保证人就债权人所抛弃权利之限度内，免其责任。”我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，我国法的规定与大陆法的规定基本相同。通说认为，这种规定的理由在于：一是为避免保证人与物的担保人承担责任时相互推诱；二是适度减轻保证人的负担；三是基于物权优先于债权品质及担保物的担保的可靠性，债权人应首先实现担保物权。[⑧]但是，对《担保法》的规定，学者们的理解存在着分歧，其焦点在于物的担保人的范围。有人认为，物的担保人包括债务人和第三人。也就是说，无论物的担保人为债务人或第三人，债权人放弃物的担保的，保证人均在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；有人认为，物的担保人仅指债务人。也就是说，只有在物的担保人为债务人时，债权人放弃物的担保的，保证人才能在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。关于保证与物的担保并存的效力问题，《担保法司法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”我们认为，这一解释是合理的：第一，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序；第二，在物的担保人为第三人时，要求债权人必须首先要求物的担保人承担责任，并不一定有利于债权人的债权实现。因为物的担保在实现时往往要涉及到担保物变价问题，而向有偿还能力的保证人求偿可能更为方便。当然，当物的担保人为债务人时，由于债务人为最终的责任者，如果债权人放弃了物的担保，则实质上是等于放弃了对债务人的债务，此时基于保