我国公证机构改革与发展

我国公证机构改革与发展来源：作者：发布时间：2010-08-26我国公证机构改革与发展【内容提要】我国自公证制度恢复建立以来，在公证机构性质、组织结构和机构设置等问题上一直存在很多不同认识。党的十四届三中全会以后，我国公证机构性质有了新的内涵，即它不仅是国家公证机关，而且是市场体系的组成部分，根据市场规则自律运行。在我国，公证权力属于国家权力，但公证机构既不是国家行政机关，也不是国家司法机关，而是经国家许可，由公证人以其专业知识向社会提供法律服务的市场中介组织。公证机构不宜采取事业体制，也不宜采取行政体制。公证机构发展的最终目标是由国家授权、自己经营、自负盈亏的法人制“公证人事务所”。公证人事务所根据需要可以采取多种形式，如单独执业型、合伙型、公证人与律师合伙型、合作型等，并逐步实现由单纯行政管理到行业管理与行政管理并重的模式。【关键词】公证权公证机构公证机关中介组织公证人事务所一、公证机构性质1、在公证机构性质问题上的不同认识我国自恢复建立公证制度以来，在公证机构性质问题上一直存在很多不同认识，这也是目前困扰和阻碍公证事业发展、束缚和捆绑公证手脚的症结所在。1982年国务院颁布的《中华人民共和国公正暂行条例》第三条规定：“公证处是国家公证机关”。此后，这一条款就成了认定公证处性质的基本依据。随着我国社会主义市场经济体制的建立和政治体制改革的不断深入，特别是机构改革和公务员制度的推行，公证处的性质有了进一步明确的必要。1992年，司法部根据党的十四大《关于加快改革开放步伐、建立社会主义市场经济体系》的文件精神，开展了公证体制改革的试点工作，提出了公证组织应向事业体制转轨的基本观点。1993年，党的十四届三中全会作出了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，在“培育和发展市场体系”一章中，明确提出要“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用”，并把公证列为当前要着重发展的市场中介组织之一，要求“中介组织要依法通过资格认定，依据市场规则，建立自律性运行机制，承担相应的法律和经济责任，并接受政府有关部门的管理和监督”。1999年，中共中央在十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中提出，“社会中介服务机构要与政府部门彻底脱钩……”，使公证机构的性质认定更加明朗化。从此，公证机构性质有了新的内涵，即它不仅是国家公证机关，而且是市场体系的组成部分，依据市场规则自律运行。2000年8月，国务院批准了司法部《关于深化公证工作改革的方案》，该《方案》的实施标志着我国公证工作改革与发展已进入了一个崭新阶段。特别是目前正在酝酿起草的《公证法》的出台，预示着这一工作已步入了法制化的轨道。起草一部《公证法》，滋事体大。因为它不仅关系到千千万万老百姓的利益，而且关系到千千万万公证处和公证人员的命运，关系到我国公证事业是否能够健康稳定向前发展。众所周知，时至今日，传统的公证体制是非改不可了。既然改革，就应该有一个方向，要把握这个方向，就应充分认识事物的本质。目前，关于公证机构的性质问题讨论比较多，特别是合作制公证机构试点，犹如平地一声惊雷，在公证行业内部引发了激烈的争论。这一争论焦点主要有两个：一是财产所有权问题。不论行政体制，还是事业体制，归根结底都属于全民所有制性质，公证机构积累的财产应当纳入国有资产管理范畴;而合作制公证机构是由合作人个人出资发起，积累的财产从法律上讲属于合作人共有。由此，合作制公证机构与国家之间就变成了比较单纯的税收关系，而行政体制、事业体制公证机构对国家既要履行财政解缴或纳税义务，同时国家还享有公证机构的所有者权益。二是公证机构改制的社会价值问题。既然合作制与事业体制的财产所有权关系不同，公证机构作为国家法律证明机构的性质、公证人行使国家证明权的身份、公证文书的法律效力、错误公证的法律责任以及履行纳税义务的标准有没有差别?按照马克思主义关于经济基础决定上层建筑的重要论断，我们不难理解为什么公证行业对合作制公证机构试点所持的心态有赞许、有疑虑但更多的是不平衡，而率先下海吃螃蟹的合作制公证处在积极性高涨的同时又对业内存在的认识分歧感到压力很大。因为，这是一个直接关系每一位公证人切身利益并影响整个公证行业价值取向的制度设计问题，是公证体制改革过程中司法行政机关必须认真审视的首要问题。公证机构的性质取决于公证权力的性质和来源，这是我们解决公证机构性质问题的重要理论前提，即：公证机构行使的究竟是国家权力还是某种社会权利?如果是国家权力，它是属于国家司法权，还是国家行政权，或者别的什么权力?因为只有明确了这种权能的性质，我们才能给公证机构一个准确的定位，我们制定的《公证法》才有可能成为“恒法”。2、历史和现实的考察简单考察一下公证制度的起源与发展，也许有助于我们加深对这一事物的认识。应该说公证作为一项制度在中国并不是土生土长的，而是从西方引进的“舶来品”。在古罗马时代，公证人的真正始祖是代书并在文书上签字作证明的人，这种代书人的身份属于自由职业者。后来，随着社会经济的发展，公证人和国家都逐渐认识到公证人职业在社会的独特作用，使其作为一种独立的职业为社会提供法律服务。罗马帝国后期，查理大帝意识到，对公证人职业赋予官方性质是必要的。公元803年，他发布命令，要求其在各地的使节在各自的审判机构中任命公证人，同时建议有审判权的领主也效仿执行。从那时起，公证人职业具有了国家公务性质。公证人不仅仅根据当事人的意愿起草法律文书，而且把协议送交法官签字。世界上第一部系统而完整的公证法规为1802年法国公布的《公证人法》。1804年，拿破仑在其号称“征服了全世界”的《拿破仑法典》中对公证又作了相应的规定。这部法典在加强私有化的同时，更强调国家权力。因此，法国公证人的地位充分体现了其法律中私有财产不可侵犯和强调国家权力的特点，其公证人行使的既是国家证明权，又属于自由职业者，具有两重性。这种做法不久为意、德、英、比、日等国相继效仿，同时对欧洲大陆、美洲和亚洲其他国家和地区的公证制度产生了深远广泛的影响。就具体制度而言，世界各国公证业体现了西方两大法系即普通法系和大陆法系的差别。普通法系以英国中世纪日尔曼法为主要历史渊源和以判例法为基本形式特征，这些国家如英、美等国形成了以法官和律师为主体的发达的诉讼制度，公证制度并没有发挥出像在大陆法系国家那样的预防纠纷、减少诉讼的职能作用。在普通法系国家，基本找不到必须公证的制度化条文，法律行为的成立、变更、终止更强调当事人的意愿。同时，公证人一般由律师兼任，且仅负有进行形式审查的法律责任。因而，普通法系的公证制度对社会生活参与的程度远不如大陆法系国家。大陆法系以罗马法为主要历史渊源和以制定法为基本形式特征。在法律制度上，强调对公民权利的法律保护，并通过委托一个特殊的职业群体、以特殊的方式向社会提供这种安全保障，这就是公证制度。在公证制度上，大陆法系的理念是防治并重，因而公证制度被定位为国家司法的一项重要的预防制度。在大陆法系国家，公正在社会民事活动特别是非诉讼领域中具有无可取代的主导地位，且公证人由专职人员担任，形成为一种专门的法律职业，因此大陆法系的公证制度在国际上被广泛称之为“一项成文法制度”。因此，公证机构设立和公证事务管理在国际上并没有固定模式，尽管大多数国家都将公证作为国家事务对待，但由国家直接行使公证权并不是国际上的通行模式。因为公证权既有国家权力属性，又有一定的社会属性，公证人职业一方面代表国家行使证明权，一方面具有一定的自由职业属性和特征。公证人职业作为国家公务，主要体现在：①公证人由国家任命。不仅是大陆法系国家，即便是不太重视公证的普通法系国家，公证人也通过国家任命，无一例外。在大多数国家，公证人由司法部长任命，如德国、法国;也有的由国王任命，如西班牙、比利时;还有的国家由总统任命，如意大利。在许多国家，公证人都是终身任职或同公务员同年龄退休。②对公证人要求较苛刻，任命必须经过严格考试。各国对公证人一般都要求大学法律专业毕业，在公证人事务所工作若干年，品行端正，经考试合格者才能被任命。③公证人同公务员一样，不得兼职。各国一般规定公证人不得兼任其它职务，尤其不能兼任有薪金报酬的职务。但有的国家规定，公证人可以兼任教学、科研一类的职务。④公证人的有关问题由国家法律统一规定。各国均规定在各行政区划内的公证人的人数，同时还规定公证人之间的业务管辖，公证人必须工作的法定时间，无法定理由不得拒绝公证，必须按照国家规定的统一标准收取费用，公证人不得为自己的近亲属办理公证及与公证有关的事宜等等。公证人作为自由职业的特征和属性体现在：①公证人事务所属个人或合伙所有。公证人有权决定事务所内部事务，事务所自收自支，自负盈亏，公证人独立开展活动。②各公证人事务所之间、公证人之间的地位平等，没有等级差别，公证人事务所各自独立，它们之间没有隶属和管辖关系，各自对当事人和管辖机关负责。③自我管理为主。公证人的职业虽然要接受国家的监督，但日常管理和业务指导工作基本上由公证人自己选举产生的行业性组织负责。公证人协会负责公证人培训、考试，监督公证人履行职务，维护公证人合法权益，对于违反公证人职务的行为及人员进行惩处。事实上，我国在建国初期还有很多外商公证行以及从中分离出来的中国私人公证行，特别是天津、上海、广州、青岛等地，这些公证行几乎垄断了中国进出口商品的对外签证和鉴定业务。根据时任贸易部国外贸易司商品检验处丝检科副科长的沙地先生回忆，当时商检局要想全面开展进出口商品的检验鉴定业务，并使商检证书真正成为对外贸易、运输、保险中作为装船、交货、结汇、结算、计费、计税和处理索赔的有效凭证，决心取缔中外私营公证行，停办他们的一切公证鉴定业务。于是经商检处王延龄处长组织大家研究讨论，报请国外贸易司林海方司长和贸易部姚依林副部长同意，以贸易部文件正式报告政务院财政经济委员会。1950年，经中财委批准由贸易部下达文件通知各商检局先成立“衡量鉴定处”，准备接手各地公证鉴定业务，并同时通知有关口岸政府，以人民政府名义发出公告，停止中外私营公证行和其它公证行(广州公证鉴定业务由香港公证行来人办理)在中国境内的公证鉴定业务。到1951年7月止，天津、上海、广州、青岛、武汉、重庆等有商检局和公证行活动的城市，这两项工作基本完成。1951年11月22日，中财委公布《商品检验暂行条例》，第五条规定“凡输出输入商品之衡量、鉴定等公证事项，统由商品检验局办理，其管理办法由中央贸易部制定”。至此，中外私营公证行在中国垄断公证鉴定业务的时代宣告彻底结束。据文献记载，被取缔停办业务的上海某公证行，不甘心覆灭的命运，仍在境外遥控原来的部分员工，给他们照开工资，并从印度客户那里揽到大连出口到印度的散装玉米、大豆的监装工作，派上海的原职工贺方懋、丁训璋偷偷前往大连进行鉴定业务。此事经上海商检局发现并报告市政府后，贺、丁二人被逮捕移送法院，以违反市政府公告、非法从事鉴定业务的罪名，判处有期徒刑两年，刑满才释放出狱。我们今天回顾这段历史，并不是评论取缔中外私营公证行的对错，而是说明在中国历史上曾经出现过私营公证行这一组织形式，同时说明公证权可以由国家授权中介机构行使。在建国初期形势严峻复杂的情况下，为巩固新生的人民政权，国家采取一定措施将某些社会权力集中到政府手中是必要的，但政府包办一切，工作过分宽泛，必定会带来很多社会问题。特别是公证，具有一定的社会性质，如果完全由政府包办，必定会违背事物的发展规律，同时不可避免产生行业腐败。政府既是公证的办理者，又是公证的监督者，自己监督等于没有监督，而“没有监督的权力必定导致腐败，绝对权力绝对腐败”。总体来说，西方两大法系在公证制度的设计上存在明显的差异，各自都具有内在的逻辑性、合理性和结构的稳定性。有学者提出，我国属于成文法国家，在公证机构建立和公证管理方面应以大陆法系国家为参照，因为我们没有不成文法国家的法律传统，公民的法律意识与这些国家相比也是远远不及，在公证制度改革上不宜盲目效仿普通法系国家。笔者认为这种观点有一定的合理性。同时，我国在根据本国国情，借鉴西方两大法系构建本国公证制