漫谈民法走势和我国民法典的制定(马俊驹)

1漫谈民法走势和我国民法典的制定马俊驹清华大学法学院教授上传时间:2002-12-28（根据清华大学马俊驹教授2002年12月11日在中国政法大学的演讲整理）各位同学、老师：你们好！今天我不是作学术报告，是向大家谈谈自己学习民法的感想。所以会议的组织者让我提出一个讲演的题目，我就随便起了个名字，叫民法漫谈。我是北京政法学院1966届的毕业生。从我在基层法院从事民事审判工作，到上民法专业研究生，最后到高校（先在武大，后到清华）作民法教师，算起来也有三十几年了。但是，我并没有把民法了解得很清楚，特别是近些年，民法似乎遇到了一些前所未有的挑战，我常常感到困惑。一般来说，就民法制度、民法规范本身去了解它、把握它已不容易，因为它是一个不断熟悉和积累的过程；要瞻望民法的未来，摸清民法的走向，更是件困难的事。民法是社会生活的反映，它随着社会生活的发展而发展。社会生活一旦发生变化，民法也要作相应的变化和调整。所以，一些国家的民法典，几乎每年都要进行修订。特别是遇到社会的巨大变革时，一个国家民法原有的理论体系和制度体系就可能遇到剧烈的冲撞，这时，那些星星点点的修改就已经无济于事了。现在，我就蒙蒙胧胧地感到大家所熟悉的传统民法的许多方面正在衰替，似乎一个新民法将要升起，或者说，正在孕育之中。恰在此时，中国酝酿和制定民法典，这真是一个历史的机遇。自从19世纪初法国民法典开近代法典编纂之先河，一百年后德国民法典将法典编纂技术推向高峰，现在又过去了100年，为适应社会生活的变迁与发展，中国的法典的制定已成为法律界的关注焦点。我们希望，中国这个民法典能够成为新世纪将要升起的太阳。我说这种话，有的学者一定会批评我是比徐国栋教授还要理想的理想主义。说实在的，我是一个少有理想的人，我是一个在学术上很容易动摇的人，经常遇到一些困难的问题就不知所措。有人问，你都遇到哪些问题，我不妨列举几个：（1）由于经济的全球化，加上政治方面的原因，带来各国法律之间趋同化的趋势，特别是民商法。实际上从上个世纪40年代开始修改的荷兰民法典，就融合了法国法和德国法；另外，两大法系也在融合，加拿大魁北克民法典就兼融了法国法和英美法；而现在，欧洲正在制定的统一民法典，更是对如何融合大陆法系与英美法系两大法系的考验。我们中国自上个世纪初，开始学习西方法制，民法主要学的是德国民法，几乎所有的民法概念、民法制度和基本框架都是习自德国，现在我们如果继续按德国的路子走，比较有基础，编纂起来比较方便，这可能就是有的学者所说的现实主义模式；第二种路子是作较大的手术，参考和借鉴各国民法典的编纂经验，特别是这些国家民法修改的经验，也包括一些新近制定民法典的国家的经验，较大程度上突破德国法模式，重新设计一个能够更好地适应当代社会发展要求，体现更多的人文精神，能够解决更多的现实矛盾的民法典。当然第二条路子比较难，一是我们还没有坚实的法学理论基础，这些年，大家的主要精力还是研究制度层面的问题；二是我们的法律专家并不十分了解社会，就我本人而言，就很少走出课堂、饭堂和书房。即使如此，我仍主张走第二条路子，哪怕多用几年的时间也好。我们如果要搞德国式的民法典，还不如2就我国现行的民事立法加以调整和完善，暂且使用它一段时间再说。同时我们必须看到，德国民法也不是一成不变的民法，它不仅影响了他国的民法，而且也会被他国的民法所影响，这可能就是世界各国法律趋同化的趋势。我国制定民法典必须适应这种趋势。（2）民法是一个权利体系，当代是一个权利爆炸的时代，各种新型的财产权和人格权不断涌现，以至从罗马法到德国民法典设计的权利体系，已经不能完全适应现代社会的需要。首先，民事权利分两大类——财产权和人身权（主要是人格权）——这种基本的分类就受到了冲击，由于人格权的商品化，带来了人格权的价值体现和部分转让功能，这使原来财产权与人身权的界线模糊了；其次，大陆法系财产权的二元结构——物权和债权，也在一定程度上出现两者了互为融合的情况，即“物权债权化”和“债权物权化”，出现了一些界于物权和债权之间的或集合型的权利。有的学者说，德国主要是以请求权和支配权划分权利种类的，这有一定道理，但它仍然会遗漏一些权利，比如继承权仍然不能归入上述种类，另外，对物上请求权的性质也难有定论；其三，无形财产的形式不断增多，它们在社会中的地位也不断提高，这不是知识产权所能解决的问题，它还包括越来越多的有价证券和大量可以作为交易客体的权利形式，民法如何收纳它们？它们对传统民法权利体系会带来什么影响？当然，对民法权利体系的影响，必然会涉及到民法典体系的设计。讲到这个问题时，我必须说明，德国法的权利体系的设计并没有到要崩溃的地步，应该说，财产权与人身权的划分，物权与债权的划分，有着严密的逻辑性和科学性，也经受了历史的验证。但是，它并不完善，其实什么事物都是这样，我们应该允许和鼓励人们去研究它、批评它，提出有价值的创新理论来。在这方面，我特别赞赏中南财经政法大学吴汉东教授，他向来支持年青学者的创新意识。所以我们不要迷信过去，要向往未来。（3）由于知识经济的到来，人力资本价值的提高，冲撞着企业、公司的基本结构，以资本为中心的企业组合形式，以及“股东至上”的传统观念，正受到猛烈的撞击。在英美国家，早就有人运用经济分析的方法去分析公司的组成结构，并在上个世纪80年代形成了新的公司法理论。我没有研究过这种新理论，但我似乎感到时代在变、制度也在变。今后，不见得是资本家炒职工的鱿鱼，很可能那些具有知识专长的职工成为知本家（后来新闻媒体不再用这个用语了，可能因为我们不适合用资本家的概念，与此相对应的知本家也不好用了），在许多情况下，“知本家”可能要炒“资本家”的鱿鱼呢！一个企业、公司中，拥有不同的资本构成和各类利益相关者，这些人在企业、公司中的地位，以及相互间的权利义务关系可能会发生显殊的变化，甚至是根本性的变化。郑成思教授极力主张把知识产权作为一种无形财产，也应在制定物权法时加入进来，而且不应叫物权法，而应叫财产法。梁慧星教授不同意，物权的客体是有体物，你知识产权是无体物，你进来就打乱了物权乃至财产权的整个体系。但是，也确实有无体物作为物权客体的，如权利质权。所以，我们在规定物权的客体是有体物时，还必须有一个但书，即法律另有规定的除外。可见，再严密、再逻辑性强的理论体系也会有漏洞，而且这种漏洞还会随着社会的发展不断增加，这些漏洞还可能越来越大，到了法律用“另有规定除外”的办法来解决已经无能为力时，最后它将被新的理论体系所代替。有同学要问，你到底想怎么办？我大致的想法是，在保留物权、债权的前提下，设计一个开放的、多元的财产权结构，为此，可以考虑设一个财产权总则。（4）科学技术的飞跃发展，无时无刻不在影响民商法制度赖以存在的基础。当代，科3学技术的进步有两个方面最为突出，而这两个方面直接与民商法相关：一是信息技术；二是基因技术。信息技术直接影响着法律行为规则，近年来电子商务、电子货币、电子支付的研究形成热潮，但仅仅是开始；基因技术带来的隐私权问题、基因岐视问题、基因资源的合理使用和基因资源保护问题，以及对婚姻家庭关系的冲击等等，这些都是民法即将遇到的难题。实际上，在人类基因组计划的研究中就有一项子课题，即对社会伦理、法律影响的研究。2001年，布什一上台就搞了一个电视演说，讲的是关于是否资助人类胚胎干细胞研究的决策，他认为这是我们这个时代最具有深远意义的问题之一。在这里，对民法而言，它可能影响到人的生命起始界线的确定，从而涉及对人格权、民事主体、权利能力等一系列民法基本概念的思考。据报导，英国已有试管婴儿5万，美国试管婴儿10万，最近又传出两个爆炸性的新闻，一是一名意大利医生通过应用基因技术克隆的胚胎明年元月就要出生了；二是英国三名女大学生、研究生到美国高价出卖自己的卵子以助学。法律面对这些情况该怎么办？难道只有禁止一条路吗？而且禁止得了吗？（5）环境、资源问题对民法的冲击。现在，环境恶化，资源危机，已经严重地威胁着人类的生存。环境法、资源法、能源法受到各国普遍的重视，并与民法传统的价值观念、调整对象、民事主体范围、民法权利体系发生猛烈碰撞，产生了诸多问题，如：民法是否调整人与物之间的关系？似乎这又回到耶林和萨维尼争论的时代。另外，近些年来，哲学上新的自然观念对民法观念产生什么样的影响？有人早就提出，大熊猫能否作为民事主体？还有后代人能否作为民事主体？还有环境权是属于人格权还是财产权？还有物权法的“绿化”问题等等。以上一共是五个方面的问题，我归纳的很粗糙。有些问题已经在学术界产生了激烈的争论，但我感到这些争论还不够深入，无论是有创新观点的，还是具有保守倾向的，都难以作出圆满的解答。我们不能不认识到，一些传统的民法理念、民法理论、民法制度已经遇到了时代的挑战，这是我们必须面对的现实。我们这个突飞猛进的年代，日新月异的世界，既是推动我国制定民法典的巨大动力，又是制定我国民法典的限制因素，这两者我们必须清醒的看到。中国目前正在酝酿和制定民法典，已经掀起了全国上下法律界的极高的热情，好像民法典很快就要诞生了似的。我看，不然。我们需要讨论的问题太多了，前边我列举了五个方面的问题，我认为这些问题直接影响到民法典制定的指导思想、具体架构的设计和有关制度的重新思考。这两年，民法学界对民法典的结构体系争论较大，多数人主张按照德国的五编制，少数人主张按照法国的三编制，也有一部分学者希望多借鉴一些普通法的作法。这就是梁慧星教授所说的现在民法典制定的三条思路（我目前还划不到哪条思路上去）：一是费宗祎、江平教授主张的“松散式、联邦式”的思路；二是以徐国栋教授为代表的理想主义思路；三是梁慧星教授自己的现实主义思路。我觉得，梁老师给这三种思路起的三个名字，从字面上，都没有任何贬义的意思。要我说，制定民法典的确现实一点好，现实是存在的基础；但是有理想也不错，理想是进步的希望；所谓“松散式”的思路也是现实主义的一种具体形式。这三条思路都有可取之处。应该说，理想加现实是我们这次民法典编纂的原则之一。我认为，以德国概念法学派为主导制定的民法典，也有相当成份的理想主义色彩，想用一个封闭的金字塔式的概念堆积去解决所有4的、而且是发展变化的现实社会问题——但这是不可能的；我们要讲现实，但重要的是当前的现实，是社会发展的现实，不研究这些问题，制定民法典是没有根基的。这就是我先列出一些问题的原因，因为这些问题能否较好的解决，是我们能否制定完善的民法典的重要前提和条件，尽管这并不是问题的全部。关于民法典方面的争论，我很关注，但是掌握的情况不是很全面，我只想就下面几个问题，谈谈自己的看法，错误在所难免，请各位老师、同学批评、指正。第一，调整人身权和财产权这两者的民法规范在民法典中的编排体例问题。根据民法典草案设计中的调整人身权与财产权的法律规范的前后顺序及对此种编排体例的解释，徐国栋教授说他是人文主义，梁老师是物文主义，物文主义的确切含义还不太清楚（哲学上好像没有这个概念）。人格权是一种精神权利，有时也表现出一定的物质属性。没有物质哪有精神，没有财产权哪有人格权，这可能是梁老师的观点。我说这个观点对，但是也需要作点补充：精神也是物质的升华，精神离不开物质；但是人也离不开精神，人所以能与自然界包括动物相区别，就是人有意识、有精神，它能适应世界，还能改造世界和改造自身，人类进步到今天，很大程度上在于精神的解放和发扬光大。现在，人们越来越重视精神权利、人格权利，这是人类社会文明进步的标志。作为一项民事权利来说，人格权有它自己的属性和调整规则，它的主要内容涉及人格尊严、人身自由、人身完整，所以我主张将人格权独立成篇，并放在显殊的位置上。应该承认，人格权独立成篇在立法技术上有一定的困难，一是和总则部分的民事主体制度如何衔接，徐国栋教授设计的“人法”方案是否可行；二是和宪法对公民基本权利的规定的衔接，如何区分公权利和私权利，并有不同的保护方法。第二，关于“西方化”和“本土化”的争论，可能对民法典制定的影响。本来“西方化”和“本土化”的争论在上个世纪初就开始了，只不过近些年又形成了一个小小的高潮，而这次争论又恰在酝酿和制定民法典的过程中，所