4合同的担保.

2020/5/16Page1第五章合同的担保一、概述•二、保证•三、抵押•四、质押•五、留置•我国《担保法》规定的担保方式有A．买卖B．留置C．借贷•D．出典•B2020/5/16Page4一、概述：（一）概念：合同的担保：依照法律规定或者当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。2020/5/16Page5（二）、分类•1、按照担保所用的标的的性质：•（1）人保•（2）物保•（3）金钱担保2020/5/16Page6•2、依据设立方式所作的划分•（1）法定担保。•（2）约定担保。2020/5/16Page7•3、以担保对象的不同为标准作的划分。（1）原担保——为主合同之债而设立的担保。（2）反担保——为担保之债而设立的担保。2020/5/16Page8二、保证（一）概念：债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。2020/5/16Page9债权人债务人保证人债权债务关系保证合同2020/5/16Page10（二）保证人的资格•1、必须是主合同的债权人、债务人以外的第三人；•2、必须具有代偿能力。2020/5/16Page11（三）不能成为保证人•1、国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。•2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。•3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。2020/5/16Page12（四）保证的方式•1、一般保证：当事人在合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。保证人享有先诉抗辩权。•2、连带保证当主合同债务人没有按约定履行债务时，债权人就可以向债务人或保证人中的任何一个要求履行债务。2020/5/16Page13（五）保证的责任•范围：•主债权•利息•违约金•损害赔偿金•实现债权的人费用2020/5/16Page14三、抵押•（一）概念：债务人或第三人不转移对用于抵押物的财产的占有，将该财产作为债权的担保。•抵押人→债务人或第三人。•抵押权人→债权人.•抵押物→担保的财产。2020/5/16Page15抵押抵押物债权人债务人第三人债权债务关系债务人or抵押合同2020/5/16Page16（二）抵押的种类•1、不动产抵押•2、动产抵押•3、权利抵押•4、财团抵押•5、共同抵押•6、最高额抵押2020/5/16Page17（三）抵押物•1、抵押物的范围（即可以抵押的财产）•（1）抵押人所拥有的房屋、机器、交通运输工具和其他财产•（2）抵押人依法有权处置的土地使用权、房屋、机器、交通运输工具和其他财产。•（3）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒滩等荒地的土地使用权。•（4）楼花、船花。2020/5/16Page18•2、禁止抵押的财产：•（1）土地所有权。•（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。•（3）以公益为目的的事业单位，学校、幼儿园、医院、医疗卫生设施、社会公益设施等。•（4）所有权、使用权不明、有争议的财产。•（5）依法被查封、扣押、监管的财产。•（6）依法不得抵押的其他财产。•王某以其传家之宝六四手枪一把为张某的债权设定了2000元的担保，此担保合同的效力如何？•A．效力待定B．有效C．效力有瑕疵D．无效•D•依照我国《担保法》的规定，下列哪种财产可以抵押？A．自留山B．宅基地使用权•C．某大学的办公楼D．某中学的小汽车•D2020/5/16Page23(四）、抵押权的设定订立抵押合同抵押权人（债权人）——抵押人（抵押财产提供人）1、意定担保物权2020/5/16Page24•2、作为抵押权“生效要件”的抵押登记抵押权＝抵押合同＋抵押登记如：土地使用权的抵押房产抵押林木抵押重要机动运输工具抵押企业的设备、动产抵押2020/5/16Page25抵押权对抗效力＝抵押登记抵押权＝抵押合同3、作为抵押权“对抗要件”的抵押登记2020/5/16Page26（五）抵押权的效力债权人————债务人财产A担保物权2020/5/16Page271、抵押权对所担保的债权的效力主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用2020/5/16Page28从权利附合物价值代位物抵押物扣押后的天然孳息与法定孳息2、抵押权对抵押标的物的效力从物2020/5/16Page29•3、抵押人的权利抵押人享有抵押物的“占有权、使用权、收益权和处分权”。2020/5/16Page30抵押人————抵押权人再次抵押第三人（1）、再次设定抵押权2020/5/16Page31（2）、出卖抵押物予第三人出卖第三人登记的抵押权——•告知、通知义务告知通知•——目的：价金异议权利抵押人————抵押权人财产A价金B2020/5/16Page32•未告知、通知——担保法：买卖无效——担保法解释：抵押权的追及效力出卖第三人抵押人————抵押权人财产A抵押权财产A抵押权总结：登记的抵押权的出卖——•履行告知、通知义务的，价金异议——价金代位•未履行告知、通知义务的，追及效力2020/5/16Page33未登记的抵押权——出卖第三人抵押人————抵押权人财产A抵押权不可对抗第三人——所有权排斥担保物权财产A损害赔偿2020/5/16Page34先租后押——出租第三人抵押人财产A抵押权————抵押权人抵押租赁权不受抵押权的影响抵押权的设立，不得影响承租人的租赁抵押权的实现，也不得影响承租人的租赁（3）、出租抵押物予第三人2020/5/16Page35出租第三人抵押人财产A抵押权————抵押权人抵押抵押权不受租赁权的影响•抵押权的设立，不会影响承租人的租赁•抵押权的实行，将导致承租人的租赁权消灭先押后租——2020/5/16Page36赠予第三人财产A抵押权抵押人————抵押权人抵押•赠予可以成立•第三人的所有权上，存在抵押权的负担——追及效力财产A抵押权（4）、赠予抵押物予第三人2020/5/16Page37债权人————债务人财产A担保物权第三人提供追偿在第三人为抵押人的情况下，在其所提供的抵押物被用于清偿债务人债务后，其对主债务人享有追偿权。（5）追偿权2020/5/16Page38（1）、抵押权的保全权抵押人财产A抵押权————抵押权人抵押致使抵押物价值降低保全权请求停止侵害、恢复价值请求另行提供适当的担保提前实行抵押权，以清偿债务4、抵押权人的权利2020/5/16Page39（2）、抵押权的价值代位权抵押人财产A抵押权————抵押权人抵押价值代位物（赔偿金、保险金）抵押权当抵押物的实体毁损灭失，而其价值在他物上表现出来之时，抵押权在原抵押物的价值代位物上继续存在。2020/5/16Page403、抵押权的优先受偿权抵押人抵押权财产A————抵押权人抵押债权人甲债权人乙债权人丙责任财产优先于抵押人其他的债权人在主债务人不履行到期债务时，抵押权人有权就抵押物的价值，优先受偿。不足部分，依普通债权，向主债务人主张。2020/5/16Page41（六）、抵押权的实现1、“流质约款”之禁止规则抵押合同中禁止约定：“一旦债务不履行，抵押权人即取得抵押物的所有权”2020/5/16Page42“流质契约”的禁止。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。2020/5/16Page432、方法（1）、变卖（2）、拍卖（3）、折价3、抵押物上并存的若干抵押权的实现（1）、登记的抵押权优先（2）、都登记的，先登记的抵押权优先（3）、都未登记的，按比例平均受偿2020/5/16Page44四、质押•（一）概念：债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，作为债务履行的担保。•出质人→债务人或者第三人。•质权人→债权人。•质物→移交的动产。2020/5/16Page45质押：债权人债务人第三人债权债务关系债务人or质押合同质押物2020/5/16Page46（二）分类•1、动产质押：债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。•2、权利质押：债务人或者第三人以其财产权利出质作为债权的担保。2020/5/16Page47（三）质权的效力：•1、质权人的权利义务：•权利：•①对质物的占有权：•②质物孳息的收取权•③费用偿还请求权。•④质物的转质权。•⑤优先受偿权。2020/5/16Page48•义务：•①妥善保管质物。•②届期返还质物。2020/5/16Page49•2、出质人的权利•（1）出质人仍享有“处分权”。•（2）出质人拥有“追偿权”。•（3）出质人享有担保物的“物上请求权”。2020/5/16Page50思考：•抵押和质押的区别：•一是标的物不同。•二是方式不同。•三是担保范围有差别。（质物保管费用）2020/5/16Page51五、留置•（一）概念：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法扣留该财产，经过一定的宽限期债权仍然得不到实现的，债权人可以从该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2020/5/16Page52（二）、构成要件：•积极要件：•1、标的物是动产。•2、债权人合法占有债务人的动产。•3、债权已经到清偿期。•4、债权的发生与动产的占有有牵连关系。2020/5/16Page53•消极要件：•1、对动产的占有不是基于侵权行为•2、行使留置权不违反公序良俗2020/5/16Page54（三）适用的合同类型•1、承揽合同264•2、货运合同315•3、仓储合同395•4、保管合同380•5、行纪合同4222020/5/16Page55（四）留置的效力•1、留置权人的权利•（1）、对留置物的占有权。•（2）、留置物孳息的收取权。•（3）、必要费用返还请求权。•（4）、优先受偿权。2020/5/16Page56•2、留置权人的义务：•（1）、保管义务。否则要负赔偿责任。•（2）、不得擅自使用、出租、处分留置物。2020/5/16Page57（三）、留置权的实现•债务人与债权人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。2020/5/1658第三节定金•一、概念和特征定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式2020/5/1659•特征：1、定金担保的象征性2、定金的任意性3、定金担保的双向性4、预付性5、证约性6、惩罚性——定金罚则2020/5/1660•二、定金的种类1、立约定金2、证约定金3、成约定金4、违约定金5、解约定金2020/5/1661•三、定金与预付款的区别1、担保作用不同2、惩罚性不同3、数额限制不同4、性质不同——定金为从合同，而预付款则是履行的一部分2020/5/1662•二、抵押权的种类•1、不动产抵押•2、动产抵押•3、权利抵押•4、最高额抵押•5、财团抵押•6、共同抵押•5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理了抵押登记，6月10日，甲又将该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。•1、分析本案中抵押合同和房屋买卖合同的效力。•2、谁对该房房屋享有抵押权•3、谁对该房屋享有所有权？•4、分析本案中涉及的赔偿责任。•1.答：本案中甲与乙的抵押合同有效，贾与丙的抵押合同有效。•2.答：乙对房屋享有抵押权。•3.答：丁对房屋享有所有权。•4.答：•(1)甲应当向乙承担违约责任，并就私自转让房屋的造成乙的损失承担赔偿责任。•(2)甲应向丙承担违约责任•••担保物权的实现•1.留置权＞法定登记的抵押权＞质权＞未登记的抵押权•同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿；同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；质权与未登记抵押权并存时，质权人优先于抵