劳动合同法实务操作

Logo《劳动合同法》操作实务立法进程1994年，通过了中华人民共和国劳动法；随后不久，劳动部提出完善我国劳动法律框架体系的意见，把《劳动合同法》列入其中，开始实施最初的调研和起草工作，但不久便停止运作，搁置长达近10年时间。随后又颁布了集体合同条例；2004年10月，《劳动法》颁布10周年之际，社会各界针对《劳动法》本身及其执行存在的问题，建议起草《劳动合同法》、《社会保险法》等配套法律法规；2005年2月，中华人民共和国劳动合同法正式列入当年立法规划；立法进程2005年10月，国务院原则通过了劳动合同法草案；2005年12月，劳动合同法草案正式提交给全国人大法制委员会审阅；2006年1月，全国人大法制委员会对草案进行了第一次审阅和讨论；2006年3月20日，国务院法制办公室就该草案向全社会公开征求意见；在一个月之内就征集到19万多条意见，矛盾非常尖锐；面对这种局面，国务院法制办公室和劳动部门在全国开展了广泛而深入的调研；民间也开展了相关的研究工作；劳动合同法前后进行了4次修订；世界范围的关注！立法进程2006年12月，草案修订版向社会公开，很多保护劳工的条款被弱化甚至被删减；世界范围内的人权组织、国际劳工组织开始作出反击，公开表明他们对中国劳动合同法的支持；美国国会中的部分民主党议员公开对跨国公司的行为表示关注；中国国内，中华全国总工会也扮演了重要的角色，一些曾经没有的内容在全总的参与下也加入了将颁布的法案之中；立法进程2007年6月29日，十届全国人大法制委员会第28次会议表决通过了中华人民共和国劳动合同法；中华人民共和国劳动合同法从2008年1月1日正式生效；国务院2008年9月18日正式颁布中华人民共和国劳动合同法实施条例，该条例从颁布之日起执行；雇主的强烈反应！对劳动合同法草案和正式法案进行比较，立法的宗旨已经从“对合同双方的双保护”演变为“只对劳动者进行单保护”；在劳动合同法即将生效的这段时间里，企业界强烈表达了他们对该法案将大大增加用工成本的担心;雇主们强烈抱怨劳动合同法将把今天的中国从新变回到以前搞的社会主义计划经济时代，“大锅饭”和“铁饭碗”又回来了;2007年6月底，LG电子（中国）公司在总部和全国各地分公司大量裁减5至9年的老员工，其中成都分公司的裁员规模达到20％。2007年12月，华为公司让7千多员工终止原有雇佣合同，从新签订新劳动合同，意图利用新法案的漏洞规避劳动合同法；世界范围的关注！某些跨国公司公开抵制和反对劳动合同法，甚至威胁，如果通过该法，他们将从中国撤资；争论与博弈上海跨国企业人力资源协会代表——撤资威胁阿迪达斯、强生、雅诗兰黛——积极游说欧盟商会建议书——转移生产线港商——说不上海美国商会——42页建议书社会意见——1个月19万条《劳动合同法》的实施，给用人单位带来了一个严峻的现实：增加了用工成本，特别是大大增加了违法用工的成本。《劳动合同法》的实施使老板用人的游戏规则发生了重大变化：过去，老板违法，劳动者受损；现在，老板违法，劳动者得利。、强化劳动者合法权益的保护性规定，包括：（1）引导签订长期合同（2）防止滥用试用期（3）存在事实劳动关系即享有权利（4）合同终止享有经济补偿（6）限定违约金条件（7）企业裁员时的保护性规定（8）扩大劳动者行使即时解除权的范围（9）加重用人单位违法成本（10）加大维权力度，强化行政部门职责2、扩大了劳动合同适用范围3、规范劳务派遣4、增加非全日制用工劳动合同的规定劳动合同法四大亮点第一章总则（第1至6条）第二章劳动合同的订立（第7条至第35条）第三章劳动合同的履行和变更（第29条至第35条）第四章劳动合同的解除和终止（第36条至第50条）第五章特别规定（第51条至第72条）第六章监督检查（第73条至第79条）第七章法律责任（第80条至第95条）第八章附则（第96条至第98条）劳动合同法内容结构《劳动合同法》操作实务第一章总则（第1至6条）适用范围（第二条）《劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。各种类型企业劳动者√民办非企业单位劳动者√个体经济组织劳动者√国家机关公务员×工勤人员√社会团体公务员×参（依）照公务员管理人员×事业单位工勤人员√实行聘用制劳动合同的另有规定的×无特殊规定的√其他组织建立劳动关系的劳动者√家庭或者个人家政服务人员×个体工匠帮工、学徒×农村承包经营户受雇人×用人单位劳动者适用《劳动合同法》用人单位规章制度的建立涉及劳动者切身利益的规章制度共八类：A劳动报酬、B工作时间、C休息休假、D劳动安全卫生、E保险福利、F职工培训、G劳动纪律、H劳动定额管理。《劳动合同法》第四条：用人单位在制订、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定：第一个要点：规章制度的作用《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。最高院规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”企业规章制度对于企业调整劳动关系、规范劳动行为、加强劳动管理、维护正常的生产工作秩序有着重要的意义。内容合法：底线是不与法律法规相抵触.否则，劳动者可以单方提出解除劳动合同，并且有权要求用人单位赔偿损失，支付经济补偿金。B.程序合法：即使规章制度内容合法，但如果没有经过法定的程序，也不能成为管理及处罚员工的依据，更谈不上成为人民法院审理劳动争议案件的依据了。法定程序如下：1、经职工代表大会或者全体职工讨论（民主讨论）；2、单位提出方案和意见（提出方案）；3、与工会或者职工代表平等协商确定（平等协商确定）。4.公示告知规章制度、重大事项决定实施过程中，如工会或职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。第二个要点：规章制度的效力新法突出了工会的必要性和重要性，不经过工会，单位的规章制度和决策机制就没有程序的合法性。不经过法定程序的规章制度以及单位单方面决定的重大事项没有法律效力。单位不得单方面强制执行，否则，所造成的后果应由单位承担。一般来讲，规章制度的有效性有三个标准：一是内容合法、二是民主程序、三是公示告知。三个条件缺一不可。在进行协商、修正、公告、告知程序时，务必做好记录，保存好会议纪要、讨论情况、公示录像、员工签名等相关证据。一旦劳资双方关于规章制度的效力发生争议，用人单位需要举证证明其规章制度是经过平等协商且已向劳动者公示。如果用人单位不事先保留相应证据，就无法证明相应的内容，其制订的规章制度就无效。操作启示：一.劳动关系的建立第一个要点:劳动合同必须是书面形式在通行的合同形式中，有书面形式、口头形式、默许形式等。《劳动合同法》规定：劳动合同必须以书面形式。法律强力引导用人单位签订书面劳动合同。]劳动合同书面化的目的：在出现纠纷时，可以作为的证据。一.劳动关系的建立第二个要点：劳动合同的签订时间1、劳动关系自用工之日起建立；“用工之日起”，是劳动关系建立的时间标志。比如，报到上班、考勤登记、接受任务，都是发生用工的具体行为，视为建立劳动关系。用工之前签订劳动合同，劳动关系并未建立!因为劳动关系是自用工之日开始计算的。用工之后签订劳动合同，就形成了事实劳动关系。事实劳动关系法律只允许有一个月的“宽限期”。超过一个月则违法。用人单位应当改变观念：将上岗试用后再签合同转变为先签合同后上岗试用。这样可以避免用工在前而存在事实劳动关系的风险。《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。（明确规定了书面劳动合同签订的时间以及不及时签订书面合同用人单位承担的法律责任）.法律责任：1.自用工之日起超过1个月不满1年未订立劳动合同，用人单位向劳动者每月支付两倍的工资；2.自用工之日起满一年未签订劳动合同，视为用人单位和劳动者已订立无固定期限劳动合同。3.一年后还不签订劳动合同，仍须每月支付两倍工资。用工之日———一个月———一年————（合法）（双倍工资）（视为无固定期限）第三个要点:拖延签订合同的后果一.劳动关系的建立用《劳动合同法》的规定判断下列劳动关系建立的时间：A、小张于2007年1月20日通过某公司在人才市场举办的招聘考试，2月1日填写新入职人员登记表，2月3日起在公司生产车间工作，公司一直未与其签订劳动合同。B、小王于2007年3月5日经某公司招聘入职，口头约定试用期1个月，2007年4月5日小王如期转正，并于当日与公司签订了期限至2008年4月的劳动合同。C、某大学毕业生小吴，于2006年11月25日与某公司及所在高校签订高校毕业生就业协议书，约定违约金2000元，2007年7月小吴去公司报到前体检查出为乙肝病毒携带者，公司拒绝接收并于2007年7月25日作出解除毕业生就业协议的决定。案例第四个要点:单位必须建立职工名册单位建立职工名册，是为劳动行政部门备查。目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难。有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。一.劳动关系的建立第五个要点:单位必须履行告知义务用人单位是主动告知;劳动者只是如实告知.用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况。操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据。一.劳动关系的建立劳动者的如实说明义务：对应聘人员审查内容及风险应对一览表序号审查内容可能导致的风险应对措施1学历、工作经历等是否真实招聘失败利用学位网站查询确认；向原单位核实。2是否存在潜在疾病解除劳动合同受限；支付