2014最新小额贷款公司及融资担保公司法律风险防范

小额贷款公司及融资担保公司法律风险防范晋入勤博士、律师安徽财经大学法学院安徽径桥律师事务所第一部分小额贷款公司概述一、什么是“小额贷款公司”小额贷款公司，是由自然人、企业法人或者其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款的有限责任公司或者股份有限公司。小额贷款公司不是金融机构，但经营的是金融业务，可以说是“准金融机构”。二、小额贷款公司形成与发展的原因钱荒与钱的体外循环小额信贷突然繁荣三、小额贷款公司的发展现状1、数量迅速增多2、规模逐步增大3、地域遍布全国4、资金供不应求5、营利能力尚可四、小额贷款公司发展面临的主要问题•1.做金融之事，不享金融之权利——身份定位尴尬；•2.“小贷”高息；•3.“大额”放贷；•4.资金饥渴，变相“揽储”；•5.村镇银行？“变身”还需观望；•6.监管问题；•7.高税收成本。•8.无权威法律依据•9.非法从事金融业务•10.从银行套取资金五、小额贷款业务法律关系分析（一）借款合同法律关系（二）担保法律关系；1.保证；2.抵押；3.质押。•六、小额贷款公司涉诉案件的特点•一是小额贷款公司基本为原告，被告则为规模较小的企业及其法定代表人，缺席判决占有很大比例。•二是涉案的法律关系均为借款关系，涉诉双方对案件基础事实往往无争议，争议焦点集中在担保的效力上。•三是被告往往无力还款而不愿调解。第二部分小额贷款公司常见法律风险分析主要法律依据•《中华人民共和国物权法》•《中华人民共和国合同法》•《中华人民共和国担保法》•《中华人民共和国公司法》•《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》•《关于小额贷款公司试点的指导意见》•《融资性担保公司管理暂行办法》•《关于促进融资性担保行业规范发展意见的通知》一、公司设立不善导致的法律风险1.出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）；2.出资协议法律风险；3.公司章程不完善引发的法律风险；4.股东不适格引发法律风险。二、小额贷款公司公司治理法律风险《指导意见》：小额贷款公司应按照《公司法》的要求建立健全公司治理结构,明确股东、董事、监事和经理之间的权责关系,制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度。现实中：1.股东实力较弱，后续资金不强。2.内部人控制。3.激励约束机制缺乏科学依据。解决措施：1.优化股东结构。2.根据实际情况设计治理结构。3.建立科学合理的激励约束机制。三、贷前调查阶段相关法律风险（一）贷前调查阶段应当重视对贷款申请人基本情况的调查。贷款申请人的基本情况主要是指那些反映贷款申请人的基本面的相关信息，主要包括：贷款申请人经营发展历程的情况贷款申请人（公司、下同）的设立情况贷款申请人的股东情况贷款申请人的组织结构情况贷款申请人的规模情况贷款申请人的内部控制情况贷款申请人的企业性质等贷款程序贷款申请对借款人的信用等级评估贷款调查贷款审查、审批签订借款合同贷款发放贷后检查贷款收回和不良贷款的处置贷款资料整理归档①②③④⑤⑥⑦⑧⑨贷款申请人的基本情况主要包含以下风险点：贷款申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险；贷款申请人在设立环节存在瑕疵，其实收资本以及其他净资产存在严重不实的风险；贷款申请人存在股权结构不合理的风险；贷款申请人在组织结构方面存在不完善的风险；贷款申请人的经营规模明显偏小，不具备基本的抗风险能力；贷款申请人基本的内部控制制度缺失，存在易于产生各种舞弊的风险；贷款申请人缺乏独立性，不能独立支配其人财物的风险。调查贷款申请人基本情况时应注意：1、对贷款申请人经营发展历程情况的调查↓贷前调查人员主要应该关注贷款申请人的经营经验是否丰富，以及其实际控制人的人生阅历是否丰富。调查贷款申请人基本情况时应注意：2、对贷款申请人的设立情况以及现有资本的调查↓检查其验资报告、投资协议、资产评估报告、政府对特殊行业的设立批复，营业执照，工商注册登记表，贷款申请人的章程等；关注其股权是否存在相应的质押、诉讼冻结等情况；检查其是否已产生纠纷或评估是否存在潜在纠纷的可能性。调查贷款申请人基本情况时应注意：3、对贷款申请人股东情况的调查↓检查股东的背景与实力；了解其主要股东与其所处的行业是否相同或近似。调查贷款申请人基本情况时应注意：4、对贷款申请人的组织结构的调查↓贷款申请人的组织结构是否完备、合理，分工是否明确，在很大程度上影响着贷款申请人经营的效率与效果。调查贷款申请人基本情况时应注意：5、对贷款申请人经营规模的调查↓贷款申请人的经营规模是否恰当应该与其所处的经营环境以及行业要求相匹配；主要从调查其净资产规模、资产规模与结构、员工人数、销售规模、经营门店（场地）规模、用电量规模等方面来进行。调查贷款申请人基本情况时应注意：6、对贷款申请人内部控制的调查↓了解其实际控制人与关键管理人员的管理理念和风格授权程序的科学性和责任划分的明确性人事政策与人员素质调查贷款申请人基本情况时应注意：7、对贷款申请人的性质进行调查↓分析贷款申请人的股东是由法人股东还是自然人股东为主；法人股东是国有还是民营，是否有外资成分。贷款申请人是自然人还是个人独资企业、合伙企业、有限责任公司或者股份有限公司。性质不同，申请人承担的民事责任不同，以此来设计适当的贷款产品以及担保措施，从而更科学地防范和控制相应的风险（二）贷前调查阶段对贷款申请人重大事项的调查。贷款申请人的重大事项主要是指，该事项发生的结果往往对贷款申请人的还款能力有重大影响，甚至直接影响到贷款申请人的持续经营能力，主要包括：违反法规的事项（税法、环保法、市场竞争法规等）重大的或有事项（未决诉讼或仲裁，未决索赔、税务纠纷，债务担保，产品质量保证事项，重大财务承诺事项等）隐形债务重大的项目投资事项贷款申请人取得或丧失重要的合同重要的关联方以及关联方交易自然灾害（三）对贷款申请人持续经营能力与特殊优势的调查。对贷款申请人持续经营能力的调查：1、是一个持续的过程客户的财务信息经营方面的信息其他方面的情况2、四种容易倒闭的贷款申请人类型：其所处的经营环境持续恶化缺乏管理经验或确实战略优势贷款客户与其利益相关者的关系恶化贷款客户过度乐观或重大疏忽对贷款申请人具有的特殊优势与能力的调查：1、申请人是否具有以下一项或几项优势：吸引客户的产品、服务，独特的经营位置与场所，具有地利优势；具有经营活动所需要的先进技术、技能与资源；与供应商、分销商、重要客户是否形成特殊的良好关系；是否能对现有成功商业模式进行复制；当地是否有政策能促进其所在行业的发展；具有成本比较优势。2、对申请人的资源和能力予以关注：资源：有形资源、无形资源；能力：组织资源的能力、管理能力、研发能力、营销能力、财务能力（四）对自然人客户的贷前调查1、应具备的条件（年满18周岁、资信良好、无重大慢性疾病、无不良经营记录、无吸毒赌博等嗜好、可信的贷款用途、经营项目不少于30%的自有资金）；2、应提交的基本资料（身份证户口本、婚姻状况证明、重要专业资格、收入及财产状况证明、真实住址的费用单据、经营的证据、抵押物所有权证明等等）；3、对资料审核要点（材料是否齐全及有无矛盾、是否有效、真实性与可靠性、是否具有相应资格）；4、获取相关的口头证据；5、实地调查（外围调查、以往还款信誉调查、生产生活及经营状况调查）。四、借款合同法律风险（一）合同文本条款欠缺的法律风险借款合同应为书面形式。我国《合同法》第197条第2款规定：“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”其他条款：借贷双方的权利义务、还款的资金来源及方式、担保方式、陈述和保证、违约责任、不可抗力、争议解决、通知和送达、其他条款等。（二）提供格式合同法律风险•格式合同又称标准合同、定型化合同、制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。•1.违反公平原则影响合同效力的风险。•我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务…。•2.对免责或限责条款不履行告知义务的风险。•《合同法》第39条规定：提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。3.其他风险提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式合同文本滞后的风险。提示：•1.要遵循公平原则来确定双方的权利和义务，不得遗漏重要信息。•2.在制定借款合同格式文本时，要严格按照现行法律法规的规定去制定、修改借款合同文本，一方面参考立法对合同条款的规定，另一方面可以在法律允许的范围内作出其他有利于信贷安全条款，并在签约时取得对方当事人的同意。（三）合同填写法律风险•（1）合同签约手续应当齐全完备。•（2）主体填写清楚准确（合同上载明的当事人名称与实际签章不符）。•（3）合同上载明的当事人名称与实际签章不符。•（4）合同编号；（确保唯一性）。•（5）法定代表人填写准确。•（6）日期一般用阿拉伯数字填写，数量词用中文大写填写。•（7）合同金额一律使用中文大写。•（8）备选空白栏如未被选上，应加横线以示删除。•合同上有空白栏，但不准备填写，应加盖”此栏空白“字样印章。•（9）合同骑缝章。•（10）合同签字和印章应当真实。•（11）合同未载明签订日期。•（12）擅自调整已审批合同的内容。•（13）履行法定提示义务a、在合同中对相关格式条款采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等进行特别标识。b、在合同正式条款的前面专门设置“敬请注意”内容。c、在合同写明：借款人***保证人***已经充分理解合同条款。（四）借款合同担保概述•1、方式：保证、抵押、质押。•2、担保范围：•主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（一般包括诉讼费、鉴定评估费、公证费、拍卖费、变卖费、执行费等费用）、保管费用等。应当在合同中明确约定五、保证担保相关法律风险保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（一）保证人主体资格风险具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。（国家机关、公益类法人（但从事经营活动的事业单位、社会团体除外）、企业法人的职能部门不具有担保资格（企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。）•案例：2007年3月20日，甲小贷公司向乙公司提供人民币1000万元的信用贷款，贷款到期日为2007年6月1日。在贷款即将到期时，乙公司又与甲小贷公司协商再贷1500万元，用以归还上述借款。同年5月23日，甲小贷公司与乙公司、丙营业部签订一份保证借款合同，约定：甲小贷公司贷给乙公司人民币1500万元，借款期限自2007年6月1日至2008年5月31日止；丙营业部作为保证人，承担连带责任保证。合同签订次日，甲小贷公司将500万元划入乙公司账户，1000万元作为还款，清偿了第一笔借款，贷款到期后，甲小贷公司多次向乙公司何并营业部发出催款通知书，但均未获偿还（另查：丙营业部于2004年5月领取非企业法人营业执照，系隶属于丁公司的非企业法人分支机构）。甲小贷公司遂于2008年8月19日提出诉讼，请求乙公司、丙营业部、丁公司偿还借款本息及由此造成的一切损失。庭审中，丙营业部、丁公司抗辩称丙作为非企业法人分支机构，不具有保证人主体资格，其签订的保证合同无效。•问题：•丙营业部作为非企业法人分支机构，是否具有保证人的主体资格？保证合同的效力如何？（二）保证方式一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。（按份、连带）最高额保证：保