施工合同风险初探

ManagementtObserver管理观察·总第492期□杨萌施工合同风险初探（广东省水电集团有限公司，广东广州511340）摘要：施工合同对于工程项目而言具有灵魂式的重要意义，合同风险管理也引起了施工企业的广泛重视。本文对我国目前施工合同管理现状进行了简单分析，并就当前施工企业在合同管理中存在的主要问题提出相应防范机制，以期将合同风险降到最低，获得最大收益。关键词：工程项目施工合同风险管理1.引言工程项目建设关系的多元性、复杂性、多变性、履约周期长等特点及金额大、市场竞争激烈等决定了项目承包合同的风险性。处于多重关系的市场下，发包方与承包方在市场交易中责、权、利并不对等，市场对业主的约束和规范法规甚少，合同存在着单方面的约束性，使承包方在市场交易中处于明显的弱势和不利地位。在建筑市场法制环境日趋规范和当事人自治原则的新形势下，如何加强企业施工合同管理，防范和规避市场合同风险，使企业在强化自身保护与科学管理中取得效益最大化，已成为施工企业的当务之急。2.施工合同风险2.1t合同谈判和签署阶段在合同谈判和签署阶段，没有组织专业人员对合同进行深入研究和全面分析，对关键问题没能发现和有效处置，导致施工合同中存在重大风险因素。对重大问题没有认真的讨论并用准确的文字固定下来，特别是没有对发包方的义务和责任加以明确，导致己方的义务加重。如：某合同中规定每月20日支付上个月的工程进度款,但因甲方资金筹措受阻,连续三个月拖欠工程款。乙方为使工程进度不受影响,垫入了大笔资金。但由于合同中没有写明拖欠工程进度款的处罚规定,导致乙方向甲方对垫付资金利息的索赔失败,蒙受了较大的经济损失。类似情况在当前合同中并不少见,如有的合同中只规定了甲方提供施工场地的时间,但没有规定出具体范围和违约(没有按时提供)的处罚条款。2.2合同履约阶段这个阶段的问题主要表现为不重视或者不擅长索赔工作。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定，对于并非由于自身过错造成的损失向对方提出补偿要求，它是承包方转移风险的主要途径。但在工作中许多承包方对索赔工作不够重视，表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。不敢索赔，认为会得罪发包方，破坏合作关系，不利于履行合同；不知如何索赔，是对合同及相关条款缺乏深刻理解，不能以此为基础进行工作，相关证据没有全面、及时收集及有效处置，不及时主张权利，比如施工合同中对许多工作都有时间上的严格规定，必须在规定的时间里完成相关手续的办理。一些承包方，由于疏忽、工作拖沓等原因，不及时签证，以至超过时效，致使索赔工作无从下手，无法达到规避风险、保护自身权益的效果。这些都会使索赔工作变得异常艰难。对承包商而言，不善于工期索赔必然导致工期延误的风险。不善于费用索赔必然导致巨大的经济损失。3.建立健全合同管理制度、防范合同风险建筑工程合同风险较大，化解风险是建筑企业非常关注的问题。建筑企业要正确评价风险，采取适当的防范措施。3.13健全和完善合同管理制度。建立符合企业实际的合同管理体系。大中型施工企业应组建以工程经济专家和工程技术人员、法律顾问为主的合同管理机构。施工企业就合同管理全过程的每个环节和程序，建立和健全具体的可操作流程。合同管理人员首先要具备相应的法律、法规知识和运用法律、法规的能力，熟悉合同签订和变更、索赔程序，同时还要具备工程管理、造价管理知识和实际运用能力。这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。3.2t在合同正式签订前进行严格的审查把关在正式签订合同之前，应组织相关部门进行合同评审，对合同的相关条款进行细致审查，其审查要点是：施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准;合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备;合同是否采取了示范文本，合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约;合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救;双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通。3.3t加强履约合同过程中的治理根据建设施工合同持续时间长，标的额度比较大，而且合同履行过程中干扰事件和市场因素多变，变更、增补合同和施工签证频繁，施工企业要应用好《施工合同的司法解释》第16～19条，指导项目部加强签证治理，及时收集和整理好原始凭证。这是减少合同双方纷争和施工企业经济损失的惟一途径，也是合法合理转移合同风险的主要手段，更是合同当事人保护自身权益的最好办法。在工程施工中加强索赔管理,用索赔和反索赔来弥补或减少损失,是施工单位广泛采用的风险对策，如对设计变更和其他变更的工程量的确定，以及对由此引发的工程价款的确定，这些有利于建筑企避免损失。加入必要的索赔条款有利于化解投资方和其他第三方给建筑企业造成的损失，对客观风险如不可抗力等巨大灾难带来的损失要特别注意，要在合同中尽可能加入工程保险条款。实践证明，虽然风险化解的方式很多，如风险回避、风险自留、损失控制、风险转移等，但能使自己损失最小的方式还是风险转移，工程保险就是风险转移的最好手段和途径。3.4t风险跟踪,实行动态管理找出合同中的风险条款,确定了相应的对策,并不意味着风险问题的解决。在工程合同实施错综复杂的变化中,只有进行风险跟踪,才能及时掌握风险发生、发展的各种情况，积累大量的防止或减少风险的实际资料，发现新的索赔机会,为反索赔作准备工作。从而更好的解决合同风险问题。4.结束语从现有的市场环境来看，施工企业承担太多不应承担的市场风险，但市场的有序、完善和规范，有一个渐进的过程。要控制和防范施工合同风险，就一定要熟悉和掌握工程合同有关的法律法规。施工企业在合同管理中，要选择适宜的合同管理组织结构，扬长避短，提高自身的合同管理的水平。应将建筑施工有关的法律法规具体落实到企业的施工合同治理中，练好保护自身权益的内功。这样，就能最大限度地减少市场经济中合同和法律诉讼的风险。◆作者简介：杨萌（1981-），女，经济师，主要从事施工合同评审及管理工作。173