1、洞穴奇案

法律社会学对“洞穴奇案”的探讨阅读文献[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版[美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·新知三联书店2009年版女王诉杜德利与斯蒂芬案”(HerMajestyTheQueenv.TomDudleyandEdwinStephens)1883年，澳大利亚游船木樨草号从英国埃塞克斯前往悉尼，途中沉没，四个幸存者———船长杜德利、助手斯蒂芬、船员布鲁克斯和见习船员帕克———被困在一艘十三英尺长的救生艇上，全部食物只有两个罐头。在第19天，杜德利建议，以抽签的方式选出一个人被杀掉，让其他三人吃掉，以求生存。对此，布鲁克斯反对，斯蒂芬表示犹豫。杜德利随后杀了帕克，他们三人以帕克的尸体为食撑着。四天后，他们被路过的法国帆船蒙堤祖麻号救起，蒙堤祖麻号进英国法尔茅各斯港短暂停留，杜德利、斯蒂芬和布鲁克斯以涉嫌故意杀人罪被逮捕收监。陪审团同情被告，但为了避免无罪宣告的结果，法官要求陪审团进行特殊裁决，只认定事实。根据陪审团认定的事实，法官宣告被告犯有故意杀人罪，驳回他们的紧急避难抗辩。被告被判处绞刑，随后被维多利亚女王赦免了。问题杜德利和斯蒂芬该被起诉吗？他们的行为构成紧急避险或正当防卫了吗？他们有罪还是无罪？如果有罪，他们的行为到底构成何种犯罪，是故意杀人罪还是侮辱尸体罪，抑或两者兼有？对他们行政赦免合适吗？这种赦免会构成对法治的伤害吗？当法律规则与道德原则冲突时该如何化解？“洞穴探险”的案例4299年5月上旬，在纽卡斯国，五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。十多日后，他们通过携带的无线电与外界取得联络，得知尚需数日才能获救，但水尽粮绝，为了生存，大家约定通过投骰子吃掉一人，牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过投骰子之前又收回了意见，其他四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第23天威特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第32天，剩下四人被救，随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。哈佛大学法学院教授L.L.富勒虚拟的五名法官的理由首席大法官特鲁派尼从法律实证主义的观点出发，认为法律是法律，道德是道德，同情心不会让法律人违反自己的职业判断，去创造例外，所以他支持有罪判决；福斯特大法官则主张应该根据立法目的，对法律规则进行解释，联邦的法律不适用此案，被告无罪；唐丁大法官则认为这是一个两难的案件，选择回避退出此案；基恩大法官主张法官应当忠于自己的职责，不能滥用目的解释，去规避法律规则的适用，坚持被告有罪；汉迪大法官则主张，抛开法律，用常识判案，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪。在意见上出现了一种奇怪的平衡，最后纽卡斯最高法院决定维持原判。案情中的细节1.探险者进入山洞前留下了字条，如果超过预定时间没有回营地就意味着需要援救。2.营救过程中，10名营救人员因山崩丧命，近百万元的资金投入救援。3.在被困的第20天，营救人员获知探险者随身携带了一个袖珍无线设备，可以收发资讯。联系上探险者们后，营救人员告知他们至少需要10天他们才能获救。受困的探险者们与营救医生通了电话，详细描述了洞里的情况，然后问从医学上看，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活10天。医生告诉他们：这种可能性微乎其微。随后，洞内的无线电设备便沉寂了。案情中的细节4.8个小时后，通讯恢复，探险者请求与医生再次通话。威特莫尔代表他本人和其他四名同伴询问，如果他们选择牺牲一人并食肉，能否再活10天，尽管很不情愿，医生委员会主席仍给予了肯定答复。威特莫尔又问，通过抽签或掷骰子决定谁应该被吃掉是否可行，在场医疗专家无人愿意回答。威特莫尔接着问，是否有法官或政府官员能给予答复，依旧无人回答；又问是否有牧师或神父愿意回答，还是无人应声。之后，洞内再也没有传来消息，大家推测（后来证实是错误的）是探险者的无线设备的电池用光了。当受困者获救后，大家才知道，在受困的第23天，威特莫尔已经被同伴杀掉吃了。洞穴奇案续4349年底，一位独居于西部荒野的老人被当地警方拘捕，并被控五十年前犯有谋杀罪。此人并不否认他与四个朋友曾杀了一个人，但是他否认他们的行为构成了谋杀罪。他承认自己是五十年前被困于山崩之中的探险者中的一员，并且由于饥饿所迫——在他们自己看来是这样，杀死并吃掉了一个同伴。那次悲剧性探险的五位幸存者当中，有四人被拘捕受审，并被判犯有谋杀罪。四人在庭审时没有透露出点滴蛛丝马迹，表明还有第五个幸存者尚逍遥法外，或曾经与他们共处于一个山洞之中。首席法官伯纳姆陈词：撇开己见对立法机关而言，法律和道德不可分离，对司法机关而言，法律和道德相互独立。立法机关禁止谋杀有其道德动机：它认为谋杀是错误的，因此禁止它。但是人民不允许法官们适用自己的道德观点。首席法官伯纳姆陈词：撇开己见1.滥用紧急避难将破坏法治。若我声称紧急避难将逼迫我不得不为，就可以违背法律且免于处罚，那么我就可以做任何我想做的事情，任何其他人也都可以。运用这种抗辩的被告所要做的，不仅仅是声称紧急避难，也不仅仅要表明自己对于紧急避难的确信是真切而笃诚的，还必须表明自己的紧急避险确信在特定场合下是合理的，也必须说明有客观的理由表明他们除此之外别无选择。（存在现时危险；不得已；避险意思；法益的均衡）首席法官伯纳姆陈词：撇开己见2.饥饿不能构成紧急避难。既然一个人不能为了防止饥饿实施相对无害的偷面包的行为，那我们当然也无法容忍为了避免饥饿而有意杀人并食用人肉。3.减轻饥饿并非只有杀人一种选择。请注意，至少有四种可替代杀人的选择：A.等待最虚弱者自然死亡B.吃掉不太重要的身体末梢C.尝试重新恢复无线电联络D.再等几天首席法官伯纳姆陈词：撇开己见4.制造危害者不能受惠于紧急避难。这些人设想了山崩的危险，否则怎么会在协会留下指示以便在他们未按确定日期返回时展开搜救？否则怎么会携带无线电设备？他们明明知道山洞探险运动是危险的，他们的自由选择将自己暴露在那种危险之下。当危险来袭时，人们应该对他们感到同情，但是他们没有法律上的申辩资格。他们不能以自愿面对的危险为由杀掉别人。5.被告应对危机准备不足。只带了刚刚够用的食物。6.选择被害人有欠公平。威特莫尔撤回同意的理由削弱了紧急避难抗辩，而且他的撤回本身即使毫无根据或者不够理性，也削弱了选择程式的公平性。首席法官伯纳姆陈词：撇开己见7.法律不能依照个人好恶去解释。允许法官推测法律的目的，并根据这种推测做出结论。再也没有其他方法能比这更快捷地把法官从法律的束缚中解放出来并让他们任意遵循个人意见的了。如果语言的一般使用者在特定语词的意义上存有分歧，那我们可以向那些语词的作者询问。但是我们不能向法官咨询这个，好像他们是解释语言含义的卓越而对立的权威似的。首席法官伯纳姆陈词：撇开己见8.守护法律是法官的职责。我们给予公民的是一张选票，而不是“道德上的优越性”。在多元社会中，维护和平安宁甚至正义的唯一手段就是：守护法律。我们永远不能为了仅仅由一个派系、教派或者集团所持有的道德或政治观点而置法律于不顾。那些在道德问题上有些急躁的理性主义者，不理解法律在人类事务中的地位，他们在法律之上和法律之外寻求正义，并把他们自己的正义观念置于民主程序所产生的妥协之上。其实，他们忽视了法律本身就包含了那一问题的解决方案。行政赦免（用洛克的话来说）的目的是减缓法律的严苛。法官应该做法律所明确要求的事情，因为它是法律。其他意见概述斯普林汉姆法官认为，紧急避难抗辩内在的法律原则是，由于紧急避难而实施犯罪的人没有犯罪意图，所以不应该受到惩罚。如果探险者们出于紧急避难而杀人，那么他们就没有犯罪意图，或者说没有在实质的意义上故意杀了人，因此该被判无罪。（身处困境不是被困者之过错；食物匮乏并非疏忽大意造成；惩罚被告有悖于法律之目的：无需对被告人采取改造措施，因为他并没有表露出某种邪恶人格。）其他意见概述塔利法官认为：我们如此珍视生命，以至于我们总倾向于更多的人而不是更少的人在悲剧性事故中存活下来。（一命换多命是划算的“交易”）特朗派特法官认为：在法律看来，每一个生命都是及其崇高和无限珍贵的。这让每个生命具有平等的价值。没有哪一个生命可以超过其他生命。任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。其他意见概述海伦法官指出伯纳姆的观点需要一个前提，“只有当我们想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听”，但建立在这个前提之上的理想的社会是不存在的。立法时并非所有公民的意见都被聆听，因为金钱和特权会干扰选举和立法，多元化声音很难在立法中达成一致，因此人们才需要在法律之外寻求实现正义，比如公民的不服从。海伦法官认为，被困的探险者必须面临死亡：要么饿死，要么被处死。但是如果这就是仅有的选择的话，那么探险者们为了避免饿死去杀掉一个人，然后碰运气用一种新的辩解去寻求免受死刑，就是合情合理的，甚或也是必需的。其他意见概述戈德法官认为，我们依然相信遵守法律的义务并非建立在某种神秘的道德义务之上，也绝不是奠立于主权者的某种神圣权利之上，而是建立在我们遵守它的承诺上面，尽管这种承诺可能是默示的。1.被害人撤回同意的行为不容忽视（一个妇女在心甘情愿与男人共进晚餐并吃过甜点后，仍有权利拒绝性行为并且受到尊重。要不然的话，我们就只能说，因撤回同意使得男人产生挫败感的女人应该被强奸。）其他意见概述2.理性与情感不能截然分离。理性不是来自于上帝，情感也并非来自于DNA。就像法律本身一样，二者都是文化的产物。法律不能超越文化和整个人类环境，当有这样的企图时就会产生歪曲和片面化。我们队被告的同情抑或不同情是法律推理的推动力量；我们不能从中抽身而退，如果我们试图那样做，就会丧失我们的人性和法律。其他意见概述弗兰克法官认为，假如法官发现自己在惩罚一个不比自己坏的人，他应该辞职。如果惩罚被告的法官都是在惩罚不比自己坏的人，那无疑是法律的耻辱。雷肯法官认为，如果刑法的首要社会功能就是保护公民们免受犯罪所带来的伤害，那对心理免责事由的继续承认会加剧问题，而不会有助于问题之解决。（惩罚犯罪是对理性犯罪的威慑）问题需要在法律之外寻找正义标准么？（自然法学派的能与不能）能否对法律进行重构性的解释？（分析实证主义掩饰了什么）发现立法者原意的努力能够实现吗？（历史法学派的民族精神是幌子么）借用法律经济学的分析模型可以成功吗？是否囚徒困境囚徒困境这一术语来自被警察关押的两个共同犯罪的囚徒的情形。假定：除非有一个人提供证言，否则警察只拥有充分的证据去指控他们犯了一个较轻的罪行。如果两人被分开审问，那每一个人都必须决定，是背叛他人挽救自己，还是撒欢辩解，并且希望同伴也这样做。支付矩阵罪犯B合作背叛罪犯A合作A获刑一年A获刑五年B获刑一年B获释背叛A获释A获刑三年B获刑五年B获刑三年支付矩阵所得出的结论出卖合作者的背叛者的结局比共同合作者的结局好。共同合作者比双重背叛者的结局好。双重背叛者比出卖的合作者的结局好。被出卖的合作者=笨蛋支付矩阵的展开遵守刑法是一种囚徒困境，因为最大的利益让利用或背叛守法公民的犯罪分子攫取了。第二大获利的是守法者，或者合作者。再次是互相侵害的犯罪分子。处境最惨的是笨蛋。确立的命题1.只与合作者进行合作是理性的；2.背叛背叛者是理性的；3.守法公民会成为笨蛋；4.假如背叛是理性的，那么除了与之相当的惩罚以外，没有任何威慑力量。5.如果这是理性的背叛者把守法的合作者当成笨蛋的那种犯罪，那么为了让背叛的成本比合作的成本更高，威慑未来处于相同情形下的那些理性背叛者，惩罚就是正当的。法经济学的分析模式假定探险者们是理性的成本收益计算者。证据1.他们花了很长时间去讨论抽签的数字问题。证据2.即使是轻率鲁莽的人都倾向于寻找自己的优势并争取得到它。如果这些探险者们是理性的罪犯，那么问题就变成了：他们是