创业法律风险与防范(精)

创业法律风险及防范策略北京市大成律师事务所合伙人律师武汉分所金融部主任湖北省青年创业专家导师团导师罗长德一、全民创业环境之下的企业法律风险创业，顾名思义，就是创办（开创）事业。事业，是指具有目标、规模和系统，并对社会发展产生影响的活动（从静态上来说）。创办企业也是创业，因为创办企业也是有目标、有一定规模和系统，并且对社会经济发展是有影响力的。我们这里说的创业主要是特指创办企业。如果我们换个角度，从创业的“实践过程”来说，创业是否可以这么来说呢？是一个以个人为核心的，非知识体系的，带有明显个性特征和风险性很强的社会实践（过程）1、创业的四个特征：个性非知识体系性风险性实践性2、企业法律风险的概念风险：是预期与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。企业风险分为自然风险、运营风险、财务风险和法律风险。企业法律风险：指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。企业面临的法律风险投融资法律风险人力资源法律风险知识产权法律风险合同行为的法律风险企业的刑事法律风险二、创业活动中的法律风险在市场经济条件下,任何企业的任何经济行为无疑都存在着各种各样的风险，因此聪明而又稳健的企业家无不十分重视企业的风险管理。对于一个即将进入社会创业人来讲，其进行的创业活动所面临的风险，则更容易发生。原因主要是在行业经验、管理技能等方面，因此，创业中的人，特别是首次创业的必须具有风险意识。风险产生的原因一是社会经济基础的相对比较薄弱。二是政府服务严重错位问题。三是社会诚信缺失。四是法制环境的相当恶劣。五是金融环境不如人意。六是人员观念和素质的落后。1、合作主体的选择投资办公司一般要和别人共同投资，股东之间是一种合作关系。股东之间的合作基于资产关系和信任关系即资合与人合。合作者的状况对于投资有重大风险关系。防范这种风险的主要对策是在办公司前对合作者的资信状况进行详细的了解，切实查明其所掌握的资源和办公司的真实意图，查清楚这些人掌握的专利技术有没有专利证书，专利权人是否是其本人，如果是非专利技术，是否为其独立掌握，合作对象办公司的真实意图是守法经营还是谋取不当利益。2、组织形式的选择常见的法律形态：创业者首先应当根据投资额、合作伙伴、所进入的行业等情况成立一个创业组织形式并进行工商登记。这就需要进行创业组织形式的选择。一般而言，大学生进行创业所能选择的创业组织形式包括个体工商户、个人合伙、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司等形式。不同的创业组织形式自身所存在的法律风险是不一样的。1.公司2.个体户3.个人独资企业4.合伙企业（结构图附后）社会经济组织公司有限责任公司股份有限公司联营企业合伙企业合作企业其他经济组织个体工商户分支机构个人独资企业银行保险公司选择不同组织形式的区别个体工商户、个人合伙、个人独资企业的投资者，对该组织形式的债务承担无限责任或者无限连带责任；普通合伙企业的合伙人、有限合伙企业的普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限合伙企业的有限合伙人则以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任；有限责任公司的股东也是以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任;如果选择的是个体工商户、个人独资企业等组织形式，应尽量控制该组织的资产负债率。如果选择的是个人合伙、普通合伙企业等组织形式，创业者应当通过合伙协议、规章制度、参加保险等法律措施对组织的债务规模进行约束，对相关的风险进行控制和规避；如果选择的是有限合伙企业、有限责任公司，则有限合伙企业的有限合伙人、公司股东由于对组织债务承担的是有限责任，这些创业者则不必考虑这方面的风险了。选择组织形式应考虑的因素创业组织形式的选择应考虑到组织运行后的管理成本风险。从个体工商户、个人合伙、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司这样的顺序上讲，组织运行的管理成本是不断增加的。如果一人有限责任公司在运行过程中将公司与股东、家庭没有严格区分，则有可能被揭开公司的面纱，股东就要对公司债务承担无限责任，则成立一人有限责任公司意义就失去了。因此，选择创业组织形式应考虑到创业者在组织运行后对管理成本的承受能力。在一些创业组织形式中存在着人合的风险。个人合伙、合伙企业、有限责任公司这些组织形式，明显存在着人合的性质。在选择这些创业组织形式的同时，选择志同道合、善于沟通、以创业组织的利益为重的合作者是非常重要的。3、个体工商户的法律责任与风险组织形式：1.个人经营；2.合伙经营；3.家庭经营。个体户的法律特征：个体户对外承担无限责任（诉讼中个人是诉讼主体）不要求建立财务会计制度银行授信直接融资困难对外签约信誉度较低，大额经济合同行为难以成交。4、合伙人、股东的法律风险1.出资不到位的风险；2.合伙协议约定不规范的风险；3.股东协议、公司章程过于简单没有操作性的风险；4.企业内部治理结构执行力不到位的风险5.控股股东与小股东利益平衡的风险；6.股东分红不当的风险；7.退伙或股权转让的风险5、投资协议与合伙协议对合作创业的人来讲，一份好的合作协议是非常重要的，可以在必要的时候发挥它的威力。创业过程是一个风险和问题不断出现的过程，对于不太成熟的创业者或者是创业理念不是很一致的创业者来讲，在不断面临新问题的过程中，可能会出现一些分歧，双方如果因为出资方式及期限、利润分配、权利义务、对外授权、财务管理、监督约束、拆伙分产问题发生争议的话，合作协议就是很好的根据了。6、法人治理结构公司治理结构不科学，削弱股东权力，导致内部人控制，侵害股东权益。例如公司的治理结构包括了股东会、董事会、经理层、监事会，在这些机构中公司股东享有很多权利，如果安排得当，既可保护自己的权利，又可对他人形成有效制约。但是在实践中，反映公司治理结构状况的公司章程不能突出对股东权利的保护，对经营管理人员制约不足，导致内部人控制，管理人员为所欲为，股东权利受到侵害。防范前述风险的主要对策是：在设立公司前，一定要认真制定公司章程，科学设定公司治理结构，充分保障投资人权利。7、抽逃出资与个人资产混同抽逃出资是指公司股东直接将对公司的出资抽回的行为，这种行为直接侵害了公司法人财产权的独立性、完整性。《公司法》第209条规定：处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第159条规定：公司发起人、股东违反公司法虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”防范此类法律风险的对策是：投资人要学习有关法律规定或咨询律师，不得擅自动用公司财产。8、管理人侵害公司利益投资人担任公司经营管理人员，侵犯公司法人财产权，导致触犯职务侵占罪、挪用资金罪。投资人担任公司的经营管理人员现象十分普遍，很多投资人认为公司是自己投资设立的，自己又是公司的经营管理人员，因此可以任意处置公司财产，这种思想也是错误，由其引起的行为是违法的，具体表现为职务侵占和挪用资金，这些行为都是侵犯公司法人财产的违法行为。职务侵占和挪用资金是现实生活中最容易导致投资人犯罪的两类犯罪行为。《刑法》第271条第一款规定了职务侵占罪：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”《刑法》第272条第一款规定了挪用资金罪：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”9、对行业法规不明非法经营很多投资人见利忘法投资于国家禁止或限制的行业，为从事此类业务，仓促成立公司，公司运行一段时间后，被有关部门发现从而被取缔，此时投资人的投资不仅不会带来收益而且就连原始投资也很难收回。为防范此类风险，必须在投资设立公司前认真做好行业法律、政策调研，避免仓促上马，更不可以心存侥幸，明知故犯。投资人投资办公司是一项法律性、政策性很强的行为，蕴含了大量的法律风险，必须懂法、守法，才能达到投资收益的目的。如果投资人本身缺乏此方面的知识，就应该聘请法律、财务等专业人士提供专业咨询，这是防范法律风险最好的措施之一。10、商业秘密和竞业限制谨慎运用你的从前东家或者通过其他不合法方式掌握的商业秘密。这些商业机密包括客户资料、营销方法、供应商资料、产品配方、管理技巧等等，范围很广，在我看来主要是产品配方、客户资料，决定你的产品和你的销路。如果你就这些商业秘密与你的老东家签订了保密协议或者竞业限制协议，或者你是通过不合适的手段从你的竞争对手处获得这些信息的话，那你就要谨慎的运用了。11、项目合同风险谨慎订立项目合同。不管是投资合同、合作合同还是销售合同，一定要明确你签订合同要实现的目的，要注意合同的条款表述，防止出现与你要达成合同的目的出现差异，以及订立相关的条款来进行保证，否则很有流于形式的可能。12、家庭风险1.夫妻股东的风险；2.兄弟股东的风险；3.父子股东的风险；4.亲属关系与公司治理。13、员工风险招聘员工过程中的风险；劳动合同风险与责任；员工与企业商业秘密；关于员工跳槽问题；用人单位的法律责任与用人风险中国的劳动法和新出台的劳动合法比较注重保护劳动者利益，万一处理不好，不光面临被劳动主管部门处罚的问题，还被涉及诉讼和面临巨额加班费、经济补偿、医疗费、赔偿金的问题。对处于创业初期的创业者来说，估计是不太受得了这些折腾的。15、企业的客户风险A.合同行为法律风险1.缔约法律风险；2.履约法律风险；3.违约与赔偿；4.主体与签名、盖章；5.合同公证与律师见证问题；6.合同的代理行为；7.空白合同问题；8.无效合同与无效条款；9.合同行为中通知与送达约定问题；10.根本违约与合同解除B.企业竞争的法律风险1.反不正当竞争法规定的依法公平竞争；2.企业成立时的不当竞争行为隐患；3.企业运营过程中的竞争法律风险；4.企业商业秘密和知识产权的保护。16、企业与政府关系管理与经济效益的平衡；行政违法及其后果；民营企业党团建设与企业发展；民营企业家参政与议政;企业与行业协会、商会；企业与官方作生意的利弊。保持若即若离的良好政企关系有利于企业长期稳定发展。17、企业与银行企业要学会建立自己的信用记录；珍爱信用记录视为企业生命；与银行保持紧密联系。18、融资工具的选择企业应该充分考虑自身的情况、特点以及需要，不能将私募融资当作唯一的融资途径。除了私募融资以外，企业主要还有以下融资工具：银行贷款、委托贷款；IPO；债券；信托；股权融资；融资租赁；个人借贷。私募股权投资PrivateeEquity（简称“PE”）在中国通常称为私募股权投资，从投资方式角度看，是指通过私募形式对私有企业，即非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。私募股权投资基金最热衷的项目要素1.行业内的龙头或前三位；2.有可能成为行业龙头或前三位；3.年增长率最好不低于30%；4.获得投资后赢利能力最好在三年内超过1亿以上；5.优秀的管理团队（有海归背景更好）；6.股权结构清晰、决策力强而快捷；中部企业融资首先要注意的几个问题1.更新知识和理念（信息与诚信）；2.规范企业的治理结构（股权、管理权、监督权）;3.规范企业的内部管理（制度与团队）；4.注意依法规范经营（经营记录与税收）；5.注重企业知识产权与品牌；充分发挥专业人士的作用企业私募股权融资应该注重利用专业人士（如专业律师）的服务，借助专业人士的专业知识对企业情况进行全面和深入的梳理和帮助企业设计符合市场需求的商