论民法基本原则的功能

学习中心：分数：现代远程教育毕业论文题目论民法基本原则的功能学号213310490002学生姓名杨泽峰导师姓名熊孜2015年3月20日1北京大学学位论文原创性声明原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。论文作者签名：日期：2015年3月20日2摘要民法基本原则是以实现民法任务和特定功能为目的的基本法律思想，是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达，是指挥民法各项具体制度的法律坐标，具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现，进而通过具体规则的适用，完成和实现民法的整体目的。研究民法基本原则的功能，对实现民法的价值，以及我国的民法典编纂具有重要的意义。民法基本原则贯穿民事立法、司法、守法全过程的指导思想和基本准则。研究民法基本原则，对于理解民法的精神实质，健全民事立法，保障民法典的质量具有重要意义。论文将从“法律的局限性”、“民法基本原则的功能”、“关于我国未来民法典基本原则体系的构想”三方面作一些初步的探讨。【关键词】：民法基本原则；基本原则的功能；成文法局限；民法价值1目录学位论文原创性声明...................................错误!未定义书签。摘要...............................................................2目录.................................................错误!未定义书签。一、法律的局限性....................................错误!未定义书签。（一）、法律的技术性特点...........................错误!未定义书签。（二）、法律的局限性...............................................31、法律适用违背法律目的.......................................32、法律存在一定的漏洞.........................................43、法律的歧义性...............................................44、滞后性.....................................................5（三）、法律价值选择的矛盾.........................................5二、民法基本原则的功能...............................................6（一）、民法基本原则概述...........................................6（二）、民法基本原则的功能.........................................81、指引民事立法的功能.........................................82、规范民事行为和民事审判的功能...............................93、克服成文民法局限性的功能..................................104、提升市民法治理念的功能....................................11三、关于我国未来民法典基本原则体系的构想.............错误!未定义书签。（一）、个人本位原则...............................错误!未定义书签。1、权利神圣原则..............................................142、意思自治原则..............................................14（二）、社会本位原则..............................................141、平等原则..................................................142、诚实信用原则..............................................153、公序良俗原则..............................................15（三）、民法各基本原则的相互关系..................................16参考文献............................................................181一、法律的局限性（一）法律的技术性特点从大陆法系的发展进程我们可以发现，制定法是为客服法律的局限性而创制的。“成文法是不仅规制守法者，而且同时为立法者自身和司法者制定了相应的尺度。在成文法社会中，法律是被执法者和守法者共知的，一方面守法者是执法客体，另一方面也是监督执法者的主体”1。因此，法律是为了保护处于地位的普通公民而设立的，律只有为公民所共知，才可能达到有效监督司法者和立法者行为的作用，才能促进公民法律精神的提升，从而使法律的运行形成一个和谐的系统。洛克的文字进一步印证了上述论点：“政府所拥有的全部权力，既然只是为了社会谋幸福，因而它不应当是专横的和随意的，所以应该根据既定的、公布的法律来行使。这样，人们可以知道他们的责任，并且在法律的限度之内是安全和稳当的，而统治者们也被限制在他们适当的范围内”2。不熟悉上述背景，可能就很难了解成文法的技术性特征。马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的人性的性质，法典就是人民自由的圣经”3。将马克思的论述转化为通俗的语言就是：法律是具有普遍性、确定性的规范。这是对法律的技术性特点的科学概括。普遍性是指，法律适用于一切人的一切行为。他首先要求法律必须产生于社会，但不是对个别社会关系的简单描述，而是在总结繁杂的社1徐国栋：《西方立法思想与立法史略（上）》，比较法研究，1992,11。2T.R.S.阿伦：《立法至上与法治：民主与宪政》，仁堪译，载《法学译丛》1986年第3期。3《马克思恩格斯全集》第一卷，北京：人民出版社，1964，71页。2会关系的基础上进行升华，形成普世的规范。即法律只针对普世的社会关系进行规范，而不考虑社会关系的个性。其次指法律适用的对象不是特定的个人和事件，而是一般的人和事件。即“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而决不考虑个别的人及个别的行为”4。普遍性之所以被法学家们赋予如此崇高的地位，是因为，只有具有普遍性的法律，公民才能具体的了解法律所设定的界限，才能享有法治内的自由与安全，才能使法治成为可能。所谓法律的确定性，是指法律对普遍性的社会关系进行明确的规范，为公民提供明确的行为指南。如此一来，公民就可以在规范的范围内设计自己的行为，促进安全价值的实现。为此，立法者在立法之前，应尽可能多的进行社会调查，从而尽可能的掌握所有类别的社会关系。然后，针对这些法律关系创作明确、易懂的规范，否则，人们就无法根据法律的具体规定做出法律规定范围内利己的决定，安全价值也就得不到实现。确定性还要求法律不能朝令夕改，法律必须保持相对的稳定以树立起权威，以便公民相信法律，信仰法律。普遍性和确定性使法律成为适用于一切人的一切行为的稳定的明确客观存在规则，从而使效率、安全等价值得到实现。法律设计了一切人的一切行为模式，并通过明确的具体条文的形式宣告了各种行为的后果，这样一来，公民就能够趋利避害的设计自己的行为，从而实现安全价值。然而，事物都是具有两面性的，法律正是为获得这些价值而付出了其他代价，其局限性正是因其价值而生。4张宏生主编：《西方法律思想史》，北京：北京大学出版社，1983，240页。3（二）法律的局限性所谓法律的局限性，是指法律为防范立法者、司法者的局限性而制定成文法，由此产生的与法律目的相背离的情形。法律具有以下局限性：1、法律适用违背法律目的。法律的普遍性使法律只注重适用对象的普遍性而忽视了个别特性。但是法律的共性之外，具体的社会关系依然存在着不可否认的特殊性，这种特殊性是共性的法律所无法描述和考虑的。任何一类社会关系，都有无穷的特殊性。因为在任何事物中，除了存在一般性的共性外，个别性和特殊性仍然是客观地现实地存在着。社会关系的共性与法律的普遍性照相呼应；但其特殊性却是与普遍性针锋相对的。在前一种情况下，法律的适用是实现正义的有效手段；在后一种情况下，法律的适用却与其目的相左。因此，法律所追求的一般正义与市民所希望得到的个别正义的矛盾应运而生。法律意义上的正义是一种稳定、安全的社会秩序，在这种秩序中，各种利益都能得到公平的分配。因此，法律意义上的正义必然要求每一位市民都能得到公平对待，立法和司法就是正当而公平地分配利益的过程。不能实现正义的法律是为恶法，如果法律只能保证一般正义而不能实现个别正义，那么它至少是不完善的。立法者不可能把社会关系的共性与个别的特殊性完美无瑕的统一于法律之中，法律不可能考虑到每一个人的特殊性。所有的事物都是在发展的，都是在变化的，这使得立法者无法在立法时考虑到社会的所有情形，从而违背法律精神。这种普遍性的法律规则适用带有特殊4性的事件导致不正义的情景，即法律适用违背法律目的。2、法律存在一定的疏漏。法律确定性的要求法律应创设尽可能广泛的规则，以便涵盖所有的社会关系。在理想的法治社会中，所有人的所有行为都应有法律的明确规定，人们的一切行为都应有法可依，都可以在法律规定的范围内进行规划。但人类的认知能力有限的，“立法机关不能预见法官所可能遇到的所有问题，完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只能订立一些通则，不可能完备无遗，不可能规定一切细节，把所有的问题都包括进去，而一个城邦的事务又是非常复杂且经常变化的，法律绝不可能及时地适应这个需要”5。这种因人类的认知能力是有限的而造成的法律不可能规制所有社会关系的情况，即法律存在一定的疏漏。3、法律的歧义性。法律确定性还要求是法律必须明确，以便于当事人准确地把握法律真意，从而正确地规划自己的行为。如果法律用人民歧义的语言创设，公民就没办法熟悉法律，就无法在法律所允许的范围内设计自己的行为，如此一来，法律只能按照少数人的意志进行解释说明。这样一来，普世的、确定的法律就退化成了少数人借助国家的权利而形成的命令。法律歧义是客观存在的，并且，彻底实现法律的明确性是不可能的。这首先是因为，语言作为人类创作的描述万物的符号，本身存在一定的局限性。大千世界无奇不有，但语言以及人类所创制的词语是相对有限的。有限的词语描述无限的社会关系，必然导致同一词语描述不同的事物，歧义也就因此而生。。再者，由于人们的社会履历的不5亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，北京：商务印书馆，1983，163页。5同，对同一词语的理解也往往不同，这就进一步放大了语言的歧义性。对于事物之间无比丰富的细微差别，语言不可能以精确的方式将它描述出来。其次是因为，事物运动的不断发展及其形态的多变，使立法者难以用精确的语言描述它们各不相同的性态，而不得不使用模糊语言。再次是因为，立法技术的科学性是有限的，立法者的用语本身就可能存在与其本意相左，造成立法意图与文字表达的不同，从而产生法律的模糊性。上述因素导致法律难以成为市民行为明确的指南的情况，即法律的歧义性。4、滞后性。法律的确定性还要求是法律应具有一定的稳定性。法律的稳定性是树立法律权威的需要，也是促进公民信仰法律的要求要。但是，社会关系是一直在运动发展的。立法者可能尽其所能