王泽鉴华政讲稿

华东政法大学民法专题讲座第一讲题请求权基础的思维方法与民法的教学研究(二)在德国留学的经验1.在海德堡大学上课的案例甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入a.b二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a.b二个一元马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明甲与乙间的法律关系。2.法律图书馆日夜座满了撰写实例研习(Űbung)的学生作业的修改与解说3.在法学院处处听到一句话：何种请求权基础：wasfüreineAnspruchsgrundlage?(三)请求权基础的思考方法二、实例演习的功用及实例的设计(二)实例的设计3.实例题的问题提出(1)甲对乙得否请求交付某物？(2)甲对乙得主张何种权利？(3)甲与乙间的法律关系？(4)当事人间的法律关系如何？(三)五个实例1.甲出卖A屋给乙，先为交付，但迟未办理登记。甲复将该屋出卖于丙，并即办理登记。试问：(1)丙得否对乙请求交付A屋？(2)若乙已支付价金时，如何？(3)若丙明知甲与乙间的买卖契约时，如何？2.甲擅自在乙承包的土地上兴建房屋，丙占用该屋时，甲得对丙主张何种权利？3.甲为电影明星，死亡后，乙出书揭露甲性生活及医疗的隐私，获利甚丰。试问甲的子女得对乙主张何种权利？4.甲考取某计算机信息专门培训学校，乙窃取甲录取相关信息，并以甲的姓名报到、就读，毕业后分发到某银行服务。甲得知其事时，得对乙主张何种权利？5.某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的「中国法学百科全书」目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下课钟声中误听为「不要忘记」，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？三、请求权基础的意义、功能及构造(一)请求权基础的意义请求权基础(Anspruchsgrundlage)，又称为请求权规范基础(Anspruchsnormengrund-lage)，指得支持一方当事人(原告)向他方当事人(被告)有所请求的法律依据：1.一方当事人(原告)2.向他方当事人(被告)3.有所请求4.法律依据：具体的法律依据(规范基础)(1)具体的规范基础①民法第一二二条(产品责任)②合法同第四二条第一款(缔约过失)③物权法第三四条(返还原物请求权)④最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(法释[2001]7号第一项第二款(侵害隐私)(2)法律规范的解释，类推适用(详见后文)(3)从请求权基础看中国大陆民法的发展①私法体系的完善②具备了可操作的请求权基础(二)历史方法与请求权基础方法1.历史方法2.请求权基础方法3.请求权基础方法与历史方法的比较4.以请求权基础为主，以历史方法的为辅：(1)契约成立(2)物权变动(四)请求权基础的结构1.完全法条(1)完全法条的构造①要件②法律效果(2)物权法第34条：原物返还请求权①无权占有不动产或者动产A占有不动产或者动产B无权占有②权利人可以请求返还原物(3)不完全法条①定义性：物权法第2条第2.3项(物：动产、不动产)②补充性：合同法第2条：合同定义A要件：关于合同订立及效力规定(合同法第9条以下，第44条以下)B效果：合同法第8条，第135条。(4)请求权基础的建构：合同法第107条在请求权基础的分析(完全法条、不完全法条等)：甲向乙购买某机器，价款10万元。乙交付机器具有瑕疵，不能使用，导致停工损失。甲迟未依约定支付全部价款。合同法第107条：完全法条A要件：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定B法律效果：「应当继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任」：补充性规定四、请求权基础的种类及竞合甲寄托某玉石于乙，乙擅将该玉石出售于恶意的丙，丙将该玉石雕成精致玉瓶，以高价让售于知情的丁。试说明当事人间的法律关系(参阅下图)：(一)请求权基础的种类1.契约请求权(1)履行请求权(主义务)①买受人请求出卖人交付标的物并移转其所有权(合同法135)②出卖人请求买受人支付价款(合同法159)(2)其他义务请求权(从义务)①依当事人约定②依法律规定(3)违约责任的损害赔偿请求权(合同法113)(4)解除契约回复原状(合同法97)2.缔约过失，无权代理，合同无效或被撤销(1)缔约过失(合同法42)(2)无权代理(合同法48)(3)合同无效或被撤销(合同法58)3.物上请求权(1)物权请求权①返还原物请求权(物权法34)②排除妨害、消除危险请求权(物权法35)③修理重作更换或则恢复原状请求权(物权法36)(2)占有保护请求权(物权法245)4.无因管理上的请求权(民法通则93)5.不当得利请求权(民法通则92)6.侵权行为损害赔偿请求权(民法通则117I等)7.其他(二)请求权竞合物权法第38条【物权保护方式的单用和并用以及三大法律责任的适用】：本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。合同法第122条【责任竞合】：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。(三)请求权基础的检查次序及有系统的整理1.请求权基础的检查(1)请求权基础的探寻(2)检查的次序(3)通盘依序检查的必要2.有系统的整理(1)整理的功用(2)以损害赔偿为例①契约(合同法107等)②缔约过失(合同法42)③物权关系(物权法37)④侵权行为(民法通则107条)五、请求权基础与法律的解释适用(一)请求权基础与法之发现(二)法律解释1.法律解释的必要性2.法律解释之目的3.法律解释的方法(1)法律文义(2)法律体系(3)立法史与立法数据(4)立法目的(5)比较法(6)符合宪法基本权利解释4.法律解释的客观性5.不确定法律概念及概括条款的具体化(三)法律漏洞1.法之续造与民法发展2.法律漏洞的意义与类型(1)法律漏洞的填补(2)平等原则的适用六、解题的体裁、结构与风格(一)解题的体裁(二)解题结构(三)请求权基础检讨的取舍(四)多数当事人法律关系的处理次序(五)风格1.法律条文的引用2.把握重点3.判例与学说的征引4.理由构成5.法律文字七、例题解说[一]双重不动产的买卖：甲出卖A屋给乙，先为交付，但迟未办理登记。甲复将该屋出卖于丙，并即办理登记。试问：丙得否对乙请求交付A屋？I请求权基础：物权法第34条1.丙为所有人(1)丙与甲间的买卖合同(合同法第130条以下)(2)丙因登记而取得A屋所有权(物权法14条)2.乙为无权占有(1)乙未取得A屋所有权(物权法第14条)(2)乙对丙为无权占有①乙对丙无占有本权②乙与甲买卖的相对性II丙得依物权法第三四条规定请求乙返还A屋[二]违法建筑：甲擅自在乙承包的土地上兴建房屋，丙占用该屋时，甲得向丙主张何种权利？I请求权基础(一)所有物返还请求权(物权法第34条)1.丙是否无权占有甲所有的不动产？2.物权法第三十条规定：「因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力」(1)「合法」建筑的解释(2)「违法」建筑的归属①无主物？②由乙取得所有权？③由建筑者甲取得占有？④由建筑者甲取得占有及所有权？(二)占有人的原物返还请求权(物权法第245条)1.甲为占有人2.丙侵害甲占有的房屋(三)不当得利请求权(民法通则第92条)1.以占有本身为标的不当得利请求权2.以对占有使用利益为内容的不当得利请求权(四)侵权行为损害赔偿请求权(民法通则第一○六条第二项)1.侵害他人财产2.由于过错[三]甲为电影明星，死亡后，乙不法揭露其隐私，公开其涉及私人性生活的图片。试问甲的子女得对乙主张何种权利？(参阅最高人民法院关于死亡人的名誉权应保护的函(1989.4.2)(荷花女案)[四]甲考取某计算机信息专门培训学校，乙窃取甲录取相关信息，并以甲的姓名报到、就读，毕业后分发到某银行服务。甲得知其事时，得对乙主张何种权利？(参阅最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权是否应承担民事责任的批覆(2001.7.24)(齐玉苓案)[五]某大学A教授，于三月一日接获B出版社寄来的「中国法学百科全书」目录，载明该全书共十册，价款壹万元，并付订书单乙纸。A教授于三月四日填妥订书单，因急于上课，乃交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起其同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自四楼研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下课钟声中误听为「不要忘记」，点头离去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓卒之间，未贴限时专送标签，并误投于平邮邮筒，延至三月七日上午始行到达。B出版社于三月六日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄发百科全书，于三月九日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得对A教授主张何种权利？关于本例题，北京大学葛云松教授曾参照中国大陆民法相关规定加以分析，足供参考，经葛教授同意，附录如下：A教授的订书单作业要求：就王泽鉴《法律思维与民法实例》所载”A教授的订书单”一案，参考该书提供的模式，撰写一份案例分析(“解题”)。注：与台湾民法典第367条大体相当的《合同法》条文是第159条。一、解题结构：B出版社的请求权基础–《合同法》第159条(一)买卖合同成立1.A教授的要约(1)B出版社寄送目录和订书单的法律性质：要约？要约邀请？(2)A教授的要约的成立与发出(3)使者权限的撤回？(4)意思表示发出后，效果意思的变更对意思表示效力的影响(5)要约的撤回？(6)要约的撤销？2.B出版社的承诺(二)买卖合同的生效–是否完全符合生效要件？问题：是否存在重大误解？(三)买卖合同的效力：A教授发生给付价款等义务(四)结论：B出版社有权依第159条的规定向A教授请求支付价款二、解说B出版社要以《合同法》第159条为依据向A教授请求支付款，须(1)买卖合同成立；(2)买卖合同生效，A教授发生支付价款的义务；(3)买卖合同没有消灭；(4)A教授没有可以拒绝履行其义务的抗辩权。(一)买卖合同的成立1.A教授的要约(1)B出版社寄的”法学全书”目录和订书单，究竟是要约还是要约邀请？依《合同法》第14条规定的要约的要件，内容须具体确定，B出版社的目录和订书单显然不满足该要件(比如，其中不含数量条款)，而且，《合同法》第15条规定，寄送的价目表为要约邀请。因此，B出社的目录和订书单不构成要约，或为要约邀请。(2)A教授发出订书单是否构成要约？意思表示的构成要素，一方面为主观要件，一方面为客观要件(表示行为)。A教授最初有购买图书的意思，其订书单内容具体确定，即从《合同法》第14条关于主观要件规定看，订书单完全符合。(3)使者权限的撤回？但是关于客观要件(表示行为)，要约应到达对方才生效(《合同法》第16条)。A教授交C生投寄，其意思表示已经发出，应无疑义。问题在于，A教授对C生呼叫”不要投寄”，在法律上发生何种效果。C生之于A教授的要约，属于理论上所说的意思表示的”使者”或者”传达人”，其地位类似关代理人，因为被授权而具有了使者的资格。我国现行法虽然没有关于使者的权限及其消灭的规定，但是《民法通则》第69条第2项规定了代理权可以因为本人的单方行为而消灭，类推适用于此，A教授可以单方撤回C生的使者权限。那么，A教授的呼叫是否构成了有效的撤回行为？C生听到了A教授的呼叫，即意思表示也到达了相对人。问题是，C生错误领会了其意思。从比较法来看，台湾民法第94条规定，”对话人为意思