冲突规范及基本制度(2)

法学院国际私法第二讲冲突规范的发展轨迹与趋势法学院国际私法四、有关冲突规范的基本制度（一）识别•指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用何种冲突规范的认识过程。法学院国际私法原因：1、各国法律对同一事实赋予不同的性质法学院国际私法案例：1908年奥廷诉奥廷案.一住所在法国的19岁法国人，未得到其父同意，去英与一英住所的妇女结婚，后他以未得到父母同意为由请求法院宣告此婚姻无效，后妇女又与一英国住所英国人结婚。现该英国人以其妻前一段婚姻有效为由，要求法院宣告第二段婚姻无效。法学院国际私法2、相同内容分配于不同部门法学院国际私法案例：1933年PrayonVkoppel(英国法院).一以德国法为准据法的合同，原告以其已过诉讼时效为由在英国法院起诉，如依德国法识别，时效属实体法，时效已过，消灭实体权利，如依英国法识别，时效属于程序法，不消灭实体权利。后依英国法识别。法学院国际私法3、一国所使用的法律概念是另一国法律中所没有的。如无体动产、别居等概念。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法（三）识别的依据•1、法院地法说理由：冲突规范属国内法，当然应依国内法的一般原则、理论进行解释。方便易行。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法•新法院地法说：依法院地法中的国际私法进行识别，而非完全依国内法进行。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法•2、准据法说案例：1954年莫登娜达遗产案（英国）当事人为一住所在西班牙的西班牙妇女，未留遗嘱死亡，有二万六千英镑财产在英国，由于她没有任何有继承权的亲属，西班牙政府要求依继承人资格取得该遗产，而英国法中规定为无人继承遗产依先占原则由财产所在地取得。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法•3、分析与比较法学说即指识别应依建立在比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法•4、实践中多采用法院地法说。1979年匈牙利国际私法第三条：如果在诉讼中对事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利法律规则和概念确定应适用的法律；如果匈牙利法律未规定某种法律制度，或者以另一种形式或第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法名称承认该法律制度，并且不能仅从解释匈牙利法律规则予以确定，在决定它的法律性质时，也应斟酌规定这种法律制度的合适的外国法律规则。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法•《约旦民法典》11：在诉讼中出现不同法律间冲突的情况，惟约旦法有权确定所属法律关系的范围，以指出准据法。法学院国际私法（四）我国立法《适用法》：第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第三章：冲突规范基本制度法学院国际私法（二）反致“一国法律”，例如英格兰法或意大利法，这个术语是有歧义的。在其狭义且很常用的意义上，它是指任何一国的内国法，即在不含外国因素的案件中其法院所适用的法律；在更广泛的意义上它指所有的规范，包括一国法院适用的法律冲突规则。——《戴西与莫里斯论冲突法》法学院国际私法1、概念反致(rimission)甲乙甲第四章：外国法的排除适用法学院国际私法甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律为准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定却应用甲国的法律作准据法，最终甲国法院依本国法律判决案件。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法转致(transmission)甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律为准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定却应用丙国的法律作准据法，最终甲国法院依丙国法律判决案件。甲乙丙第四章：外国法的排除适用法学院国际私法间接反致(indrectremission)甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律为准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定却应用丙国的法律作准据法，而依丙国的法律应适用甲国的法律，最终甲国法院依本国法律判决案件。甲乙丙甲第四章：外国法的排除适用法学院国际私法案例Forgo’scaseForge（福果）为1801年出生于巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母移居法国。68岁未立遗嘱死亡，但一直未取得法国上的住所。其旁系亲属向法国法院对福果在银行的存款提出继承。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法法冲突法被继承人本国法巴伐利亚法巴冲突法被继承人住所地法法国法第四章：外国法的排除适用法学院国际私法2、原因（1）对外国法范围理解不一（2）连结点不同或标准不同第四章：外国法的排除适用法学院国际私法（3）在具体案件中有致送关系例如:法国法：不动产继承依不动产所在地法德国法：继承（动产、不动产）均依被继承人本国法如何才有致送关系？第四章：外国法的排除适用法学院国际私法3、理论赞同派：（1）.维护外国法的完整性（2）.无损本国主权（3）.结果一致（4）.更合理的判决结果第四章：外国法的排除适用法学院国际私法反对：（1）.违背本国冲突法的宗旨（2）.有损内国主权（3）.实际成本增加（4）.恶性循环第四章：外国法的排除适用法学院国际私法4、反致制度的实践（1）国际条约的态度。承认反致：例如：1988年海牙《关于死者遗产继承的准据法公约》的规定《1955年解决本国法与住所地法冲突的海牙公约》第1条允许在继承问题上适用反致。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法拒绝反致：《1985年国际商事仲裁示范法》第28条第1款：仲裁庭应按照当事各方所选择的适用于争议实体的法律规则对争议作出裁决。除非有相反意思表示，否则约定适用于某一特定国家的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而并非冲突法。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法（2）各主要国家的态度法国1967年《补充民法典关于国际私法内容的草案》第2284条规定：适用外国法的时候应考虑其冲突规范，但在合同、夫妻财产制及行为方式方面，不考虑外国冲突规范。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法德国《德国民法施行法》第4条第1款：若适用某外国法，应适用其冲突法，除非适用该冲突法违反了该国适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法则适用德国实体法。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法英国反致在英国主要适用于遗嘱继承、无遗嘱继承、婚姻准正、婚姻形式有效性以及结婚能力等领域。在合同、侵权等方面明确规定不接受反致。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法（3）发展趋势•普遍采纳的趋势。•适用领域的趋同性：身份能力，婚姻家庭，继承等。•其作用与空间不断受限。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法5.中国的立法《适用法》第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法（三）公共秩序1、公共秩序的概念与作用第四章：外国法的排除适用法学院国际私法（1）概念：指法院在依自己的冲突规则本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除该外国法的一种法律制度。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法作用：积极作用：直接适用内国法中强制性规范。消极作用：排除对内国有损的外国法适用。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法2、理论主观说：强调外国法本身的可厌性，邪恶性如1898年《日本法例》第30条规定:“应依外国法时,如其规定违反公共秩序和善良风俗的,不予适用。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法客观说：强调外国法是否与法院地有实质联系或外国适用所导致的结果。1987年的《瑞士联邦国际私法法规》第17条规定:“如果外国法的适用将导致与瑞士公共秩序不相符的结果,则排除其适用。1986年《德国民法施行法》第6条规定:“如果外国法律规定之适用,其结果明显地不符合德国法律的基本原则,则该外国法不予适用。法学院国际私法3、立法模式间接限制：内国法律的强行性。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法直接限制：《民通》150：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中国的社会公共制度”。合并方式。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法4、法律适用（1）适用法院地法（2）有条件地适用法院地法。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法1995年，意大利国际私法制改革法案第16条规定：违背公共秩序的外国法不予适用，在此种情况下，准据法的选择根据就同一问题可能提供的其它连结因素一确定。如无，才适用意大利的法律。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法5.中国立法《适用法》：•第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。•第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法•《适用法解释一》：第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。法学院国际私法•案例：海南木材公司案•1988年7月20日，海南省木材公司同新加坡达斌（私人）有限公司在海口签订了购买坤甸木的合同，合同规定采用跟单信用证方式付款。1988年9月2日，中国银行海口分行依原告申请开具了信用证，并以电传通知了中国银行新加坡分行，该信用之规定了与合同约定一致的条款。1988年11月16日，被告新加坡泰坦船务私人有限公司签发了正本提单一式三份。同日，中国银行海口分行通知原告：达斌法学院国际私法•公司已将全套议付单证送达海口，要求承诺付款。原告经审单发现提单已记载事项有诈（比如：一般木材贸易中，材积通常计算到小数点后两位，而泰坦公司的提单与发票中记载的几种原木材积，全部是整数，这是一种异常现象），并经调查发现泰坦公司、达斌公司合谋伪造海运单证，企图欺诈货款，故要求中国银行海口分行暂不付款，同时向广州海事法院起诉，请求法院判令上述购货合同和该信用证下的海运单证无效，并撤销该信用证。原告起诉时申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理，最后援用我国《民法通则》关于公共秩序保留的规法学院国际私法定排除了有关跟单信用证国际惯例——《跟单信用证统一惯例》的适用，于1990年9月29日缺席判决购货合同和提单无效；信用证下的款项不予支付；并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款，被告共同赔偿原告经济损失人民币100多万元。该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践；也是我国第一起运用公共秩序制度审理的涉外案件。法学院国际私法对于该案的判决，有人认为，在本案中，被告恶意串通，利用伪造提单及其它单证的手段企图骗取货款，如果适用《跟单信用证统一惯例》，将使被告达到目的。这将违反我国《民法通则》关于民事活动应当遵守诚实信用的基本原则，也将损害我方善意当事人的利益。所以，应该援引《民法通则》第150条之规定，以公共秩序保留为根据排除该惯例的适用。法学院国际私法（四）法律规避第四章：外国法的排除适用1、概念与渊源法学院国际私法概念：涉外民事法律关系的当事人为了利用某一冲突的规范，制造出一种连结点，以规避本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。1878年法国最高法院，鲍富莱蒙诉比贝斯柯案。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法2、构成要件主观意愿：当事人有逃避法律的故意。规避对象：本应适用的强行法。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法行为模式：改变，制造连结点。客观结果：当事人已经因该行为达到对自己适用有利的法律的目的。法学院国际私法3、法律规避的效力有效：连结点是一事实因素，不涉及当事人主观动机。无效：（1）违及公共秩序（2）诈欺使一切归于无效。第四章：外国法的排除适用法学院国际私法4、规避范围：（1）内国强行法如南斯拉夫（2）外国强行法如阿根延第四章：外国法的排除适用法学院国际私法5、法律规避