合伙制度的理论与比较法研究

合伙制度的理论与比较法研究——兼评我国《合伙企业法》的有关规定摘要：合伙作为一种古老的经济组织模式，在各大法系中经历了漫长的发展，在各个国家或者地区形成了各具特色的合伙制度。我国于2006年8月修改了《合伙企业法》，在内容上作了显著的变动。本文从合伙人资格、合伙人数量、合伙人出资种类、合伙财产的性质、入伙和退伙、有限合伙及隐名合伙等角度，通过比较英美法系和大陆法系的典型国家的相关立法，以及对比国内学者的相关评论，简单评析了我国《合伙企业法》的优势与缺陷。关键词：合伙、合伙企业、大陆法系、英美法系随着《中华人民共和国合伙企业法》的颁布实施,合伙企业被明确为我国市场经济中的一个重要主体,在社会经济生活中更具有了举足轻重的地位，与此同时,学者对合伙制度的研究也更加深入。本文主要从以下十二个方面对我国目前的合伙制度进行评析。一、合伙人资格英美法系：关于合伙人资格，在英美法系国家，除民法以外，主要由单行法规规定。如美国《统一合伙法》明确规定成为合伙的“人”包括个人、合伙、公司及其他组织（第2条）；1985年修订后的美国《统一有限合伙法》规定成为有限合伙的“人”系指一个自然人、合伙、有限合伙（国内或国外）、信托机构、财团、协会或公司。由此可以看出不仅法人（公司）而且不是法人即没有独立主体资格的合伙等也可以成为合伙人。英国1890年《英国合伙法》规定除了敌国人都有能力作为合伙人。如果章程允许,有限公司也可以成为合伙人,但未达到法定最低年龄和神志不清的人除外。大陆法系：《德国商法典》中关于合伙人的主体资格也不限于自然人，“普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限公司这样的法人，以及其他普通商事合伙组织或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。”而对于法人（诸如股份有限公司和有限责任公司）成为普通商事合伙或有限合伙的合伙人的问题，德国商法没有明令禁止.《法国民法典》第1832条规定：“合伙为二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约。”同时第1865条第4项规定：“（合伙因下列原因而解散）：四、合伙人中之一人受民事死亡、禁治产或非商人破产的宣告者。”以法律条文明文限制或禁止法人成为合伙企业合伙人的国家，一般都没有将这些规定体现在民法典中，而大多是以特别法或商法加以规定的。日本民法关于合伙的规定中并没有限制或禁止法人可以作为合伙企业的合伙人的条文，但日本《商法》第55条规定：“公司不得为其他公司的无限责任股东。”中国：我国《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”同时第3条也规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”同时第14条第1款规定：“有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。”与域外立法相比，我国合伙企业法明确原则上自然人、法人和其他组织都可以成为合伙人，但是国有独资公司、国有企业、上市公司和公益性的事业单位。、社会团体不可以成为承担无限责任的合伙人。但是《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”据此，我国公司不得成为普通合伙人，这一限制范围要广于合伙企业法的规定。学界评价：对于自然人成为普通合伙人的资格问题，学界基本达成一致，认为应当是有行为能力的自然人即可，但对于法人，尤其是公司能否成为合伙人仍存在争论。大多数学者对法人能否成为普通合伙人持肯定态度。允许法人充当合伙人可以为法人企业提供多种投资机会和渠道，使其利用合伙企业设立简便灵活，出资方式灵活多样等优点，使企业获取更多的经济利益1。法人投资合伙要比投资其他组织的风险更小，法人参加合伙不会损害股东利益2。朱慈蕴3教授认为公司可以成为普通合伙人，理由是公司是一个独立的商事组织，其与其他独立的商事组织一样，有充分的权利能力处分自己的财产。公司以其全部财产对自己投资合伙企业的行为承担责任，与自然人合伙人并无两样，并不会扩大股东责任。同时他又表明但是公司成为普通合伙人同样存在问题，增加了公司的责任风险和管理风险。对此，朱慈蕴教授提出通过完善公司法的相关规定以减小上述风险的建议：第一，通过《公司章程》约束公司出任合伙人特别是普通合伙人的行为；第二，完善公司股东的保护机制；第三，注重公司合伙人的债权人保护机制的建立；第四，通过公司章程约定公司合伙人参与合伙企业共同事务管理时对合伙企业其他合伙人的信息披露范围，对合伙企业其他合伙人对公司合伙人的知情权及监督权的使用进行严格限制，防止其他合伙人滥用权利；第五，完善公司委派普通合伙人代表制度。当然也有学者持反对意见，认为法人不能成为普通合伙人，理由是首先允许法人成为合伙人，不利于保护股东和债权人的利益。第二，合伙人对于合伙债务承担无限连带责任，如果法人参加合伙企业，则发生本来负有限责任的企业再负无限责任的问题。第三，法人加入合伙，意味着法人财产的转投资。这会造成法人财产的不稳定状态，影响法人对债务的清偿能力，同时对股东利益构成潜在威胁。第四，允许国有企业法人参与合伙，会加快国有资产流失4。还有学者认为法人根本无法承担无限责任5。其他观点还有在一个有法人参加的合伙里，因法人拥有自己独立的财产和相对而言较好的偿还能力，很容易被债权人选择为偿还全部合伙企业债务的目标。1张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版第191页2蒋慧：《关于合伙的分类标准及法人能否成为合伙人的法律探讨》，载于《广西经贸》2001年第1期。3朱慈蕴：《公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考》，载于《现代法学》2008年9月5期4方流芳.：《关于合伙的几个问题》，载于《法学研究》1997年5月刊5沈少杰：《论法人能否成为合伙人》，载于《宿州教育学报》2003年6月第6卷第2期。如果该法人以后还可以从其他合伙人处追偿到其他合伙人应当承担的份额，就不会加重法人的责任也不会损害出资人的利益。但如果其他合伙人没有或失去偿债能力，那么首先承担债务的法人合伙人的责任显然被扩大了。这种扩大的责任可能会使该法人背上沉重的债务负担，甚至破产6。笔者认为：虽然允许法人成为普通合伙人可能产生一些风险，但是这些风险可以通过对公司法和公司治理制度的完善得到解决。不能为了避免风险而否决法人成为普通合伙人的资格。国内学者反对的原因主要是从维护交易安全和债权人利益的角度考虑，笔者认为首先法人参与合伙关系可以凭借其自身强大的资本实力保证合伙关系的维护，更能保证合伙关系的稳定，从而对债权人的债权利益得到更好的维护。其次某些学者认为法人成为合伙人会加重法人的债务负担从而影响法人自身古董或债权人的利益，不利于法人经营。笔者认为，法人怎样进行投资不应当由法律来选择，因为这是正常的商业投资，投资的风险应该由法人根据自身的实际情况去运营，而不是通过法律来帮助企业选择自身的投资模式。二、合伙人数量从世界各国来看，两大法系中的国家一般对普通合伙的人数并无限制，对于有限合伙的人数则存在限制和不限制两种立法例。大陆法系中的诸典型国家都没有明确规定合伙人数量的上限，但英美法系各国则一般都加以相应的限制。英美法系：依照美国《统一有限合伙法》（2001）的规定，美国法仅对有限合伙的合伙人的最低人数作以规定而对合伙人的最高上限根本未予规定。而我国法律明文规定了有限合伙企业合伙人人数的上限为50人。英国1907年《有限合伙法》规定：“有限合伙的最高人数不得超过20人，只有在法律规定的三种有限合伙中，其人数才可以超过20人。”6刘如翔：《论法人为合伙人的法律风险》，载于《湖南科技学院学报》2011年2月第32卷第2期。大陆法系：法国、德国等国家未对合伙的人数进行限制。中国：我国新《合伙企业法》第14条第二款规定“有两个以上合伙人”，同时该法第61条规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是法律另有规定的除外。”并在第75条规定：“有限合伙仅剩有有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。”学界评价：通观各国立法，我们不难发现对合伙人数量的规定主要表现为限制主义和不限制主义两种。限制主义的代表国家是英国，不限制主义的代表国家是美国。限制主义与不限制主义导致了不同的法律后果。英国对有限合伙人数的限制致使英国的有限合伙规模都比较小，在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。而美国的不限制主义使其有限合伙得以向大型化方向发展，大型有限合伙不断涌现，而且合伙人数量越多。但是合伙人数量过多则会造成合伙人内部债务混乱，会为合伙债务纠纷的司法操作带来不便。因此我国《合伙企业法》采取的限制主义，制定较高的合伙人数上限，不仅有利于合伙的发展，而且也有利于纠纷的解决，不失为较理想的规定7。但也有的学者认为，立法者不应当限制有限合伙的合伙人总数量。这是因为：一、尊重合伙人的意思自治；二、合伙人的数量越多，有限合伙筹集的资本越多，对债权人的保护程度就相对高些8。还有其他学者认为从尊重合伙人的意思自治的原则出发，不应当限制有限合伙合伙人的总数量。而且，不限制数量，可以扩大合伙的规模，吸引更多的投资，增强合伙企业的竞争力。但是，就目前我国有限合伙刚刚起步的现实来看，直接把美国的制度移植过来是不太合适的，立法之所以对人数的上限进行规制，可能是考虑到毕竟有限合伙在立法中第一次规定，社会实践所积累的经验不够，这样的安排有利于保证有限合伙的稳定发展，也便于管理。正如公司法那样，对于有限责任公司和股份有限公司的人数也经历了和正在经历逐步扩大的过程，这7邹昊：《中美有限合伙制度理论与比较研究》，中国商界，2009年09期8徐海燕：《民法总论》，对外经济贸易出版社（2004年版）,175页.是问题的一方面；另一方面，立法应该基于现实而高于现实具有一定的前瞻性，如果死扣现实状况，则会造成法律的朝令夕改，影响法律的稳定性和权威性。所以，不应该对有限合伙的人数进行限制9。笔者认为：英国和美国两种不同规定对有限合伙发展造成的不同影响，对我国起到了一个借鉴作用。有限合伙人数上限的规定致使英国的有限合伙规模都比较小，筹资功能的发挥也较有限，在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。与此相反美国由于没有上限约束，有限合伙得以向大型化方向发展，甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金。致使有限合伙的筹资渠道相当广泛，大型有限合伙不断涌现。我国法律与英国一样规定了上限，但增加到50人，立法充分考虑合伙企业发展空间。在保证合伙企业稳定经营的前提下，可以吸收更多的合伙人在扩大企业经营规模同时提高抗风险能力。但从长远发展的角度来看，笔者认为，我国应逐步取消人数上限的限制，这样才有利于我国企业的规模化发展，同时也利于合伙企业的长期稳定并保障企业债权人的利益。三、合伙出资种类关于合伙出资类型问题，英、美等普通法系国家未对出资方式作具体的规定；而大陆法系国家——德国、法国、日本都规定，以金钱或者其他财产出资。另外，法国也准许以技艺出资，德国准许以专利、劳务为入伙资本。英美法系：美国《统一合伙法》第8条规定：“（1）凡合伙成立时所有基于合伙通过购买或其他方式进入合伙股份中的财产都是合伙财产。（2）除有相反意向外，以合伙基金取得的财产是合伙财产。（3）不动产中的物业可以以合伙的名义取得。以这种方式取得的产权只能以合伙名义转让。（4）以合伙名义对一个合伙组织进行财产让与，虽然没有继承关系，除非有相反意向，可转移让与者的全部物业。”美国《统一有限合伙法》（2001）未禁止有限合伙人以劳务出资，已9曹洁：《关于有限合伙的比较研究》，法制与经济，2008年第4期完成的劳务或承诺履行劳务的合同都可以作为合伙人的出资。《英国合伙法》中没有关于出资类型的规定，但有关学者认为合伙出资应当包括金钱、实物、权利等10。大陆法系：《德国民法典》第706条：“（1）如果没有其他约定，合伙人应当提供相等的出资。（2）以可替代物或者消费物作为出资的，在发生疑问时应认为，此种物品应为合伙人共同共有。非替代物或者非消费