7刑法攻略(讲义)

1化繁为简的力量这是一个法律浮躁化的时代。许多人选择法律，并非出于天生使命感，而是出于现实考虑，门槛低、好人门，甚至是出于性别考虑。然而，低着头走了几年，才发现眼前横亘着一座山叫司法考试，山中有座主峰叫刑法。法律外的人们都远远地听到山下的厮杀声。单位烧锅炉的大爷不解地问我：你们那司法考试有多难，我那外孙已经考了三次了，还没过……这年头，环境污染虽然影响健康，但没影响智商。刑法难，绝不是脑力问题。问题在于三点：第一，理论方向。历年司考真题已经扎扎实实的证明，命题立场采取温和的新理论，但是许多人仍在无意识地学习旧理论。例如，旧理论的四要件之一犯罪客体，司法考试从未考过。又如，关于因果关系，旧理论采用偶然说和必然说，传统辅导用书也必讲这两说。然而，司法考试考查的却是新理论的条件说和相当说。方向错了，南辕北辙。第二，判断标准。多选题是关键决胜盘。要拿下多选题，就需要掌握正确清晰的唯一标准。然而，粗糙的旧理论提供的判断标准总是多种多样、似是而非。我们上考场要掌握的是必杀技，而非多棱镜。我们要的是西门吹雪手中那把剑——不出鞘则已，出鞘必见血。第三，化繁为简。刑法有三繁：一是新理论听起来艰深晦涩；二是备考资料看起来眼花缭乱；三是学说争议吵起来让人心烦。本书之所以受到认可，最大的特色是化繁为简。将艰涩的新理论通俗化，将备考资料整合化，将学说争议标准化。司考刑法不是给研究生上课，而是给本科生上课，不是学术研究，而是顺利过关。我们要的是刀下见菜，而不是吃面包——先从小麦的种植谈起。时间像一把杀猪刀，犀利而无情。“苒苒中秋过，萧萧两鬓华。寓身化世一尘沙。笑看潮来潮去，了生涯。”司考之路，荆棘丛生，关隘重重，怯生又自信的你，重要的还是拥有那强大的化繁为简的力量！！！周遭已寂静。我已隐约听到剑在鞘中的颤颤鸣声……使用说明一、推荐教材周光权：《刑法总论》、《刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社2011年版。张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版。两位清华大学教授的这两套教科书是大陆法系先进理论与中国司法实践相结合的经典之作，也是我国司法考试理论观点的权威依据。本书从体系结构到理论立场及案例素材，完全秉承并受益于这两套教科书的理念精神。在此向两位恩师深表谢忱。二、理论立场本书奉行司考真正的命题立场，也即温和的新理论，既不抱守残缺，也不极端激进；一方面摈弃旧理论，以免刻舟求剑，另一方面淡化彻底的新理论，以免剑走偏锋。三、新版修订本版与2011年版相比，做了重大修订。第一，将书一分为二：《讲义卷》+《试题卷》；第二，吸收了上述推荐教材的最新成果；第三，完善了许多判断标准；第四，更新了许多具有可考性的案例。四、法条和司法解释本书收录了司法考试要求的全部的法条和司法解释。对于刑法典条文原文引用；对于司法解释，将其中重要条文原文引用，对繁琐规定，总结可考性要点。2五、真题和练习题第一，对2002年至2011年真题，一是做到全部录用；二是做了详略得当的解析；三是根据法律规定的变迁和理论发展，对相关真题一一做了修正。第二，对“牛刀小试”选择题，做了大部分更换，同时对案例分析题，提供了方法论指导和模拟训练。六、答疑渠道新浪博客地址：http：//blog.sina.com.cn/bltxf新浪微博地址：http：//weibo.com/bltxf七、知识框架1．客观要件：行为主体，危害行为，危害结果，因果关系2．客观阻却事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺3．主观要件：犯罪故意，犯罪过失，无罪过事件，事实认识错误4．主观阻却事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可能性5．犯罪形态：犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，犯罪既遂成立条件（共同行为、共同故意），理论分类（正犯、共犯）6．共同犯罪：法定分类（主犯、从犯、胁从犯），特殊问题（共犯与身份、共犯与认识错误、共犯与犯罪形态）7．罪数：实质一罪，法定一罪，处断一罪，数罪1.刑罚的体系：主刑，附加刑刑罚论2．刑罚的裁量：量刑情节，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑3．刑罚的执行和消灭：减刑，假释，时效，赦免刑罚论犯罪论总论刑法论：刑法概说，刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力夺取型：抢劫罪，抢夺罪，盗窃罪交付型：诈骗罪，敲诈勒索罪侵占型：侵占罪，职务侵占罪挪用型：挪用资金罪，挪用特定款物罪毁弃型：故意毁坏财物罪，破坏生产经营罪危害国家安全罪危害国防利益罪军人违反职责罪侵犯社会法益侵犯个人法益人身犯罪（生命，身体，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权利）分论财产犯罪危害公共安全犯罪破坏经济秩序犯罪妨害社会管理犯罪贪污贿赂犯罪渎职犯罪侵犯国家法益侵害国家职能的犯罪危害国家存立的犯罪3第一讲刑法论特别提示一、刑法总论体系分值分布：大致上，刑法每年考查90分，总论与分论各占一半。总论中，刑法论占10%，犯罪论占70%，刑罚论占20%。二、刑法论本讲的考试重点：刑法的解释和罪刑法定原则。一、刑法概说刑法=犯罪+刑罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。（一）刑法的渊源1.刑法典。注意：刑法典包括刑法修正案，至今刑法修正案共有八个。2.单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。【注意】至今单行刑法只有一个：1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范。有些国家的法律有此做法。在我国，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。犯罪的成立问题：犯罪构成要件犯罪的时间发展问题：犯罪形态犯罪的空间分布问题：共同犯罪犯罪的数量竞合问题：罪数刑法论：刑法的解释、基本原则、适用效力犯罪论刑罚论：体系→裁量→执行→消灭4（二）刑法的机能1.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范，既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。2.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。3.权利保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，应当保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。二、刑法的解释刑法学主要是对刑法条文的解释学。因此，刑法的解释历来是司法考试重点。（一）解释的效力1．立法解释：全国人大常委会所作的解释。【注意1】刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。2．司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。3．学理解释：学术机构或学者个人的解释。【效力等级】立法解释司法解释学理解释（二）解释的态度1．就解释的灵活性而言，应坚持严格解释和灵活解释相结合。所谓严格解释，是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释；所谓灵活解释，是指在遵循罪刑法定原则的前提下，可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义。2．就解释的目标而言，应坚持客观解释，而非主观解释。所谓主观解释，是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思；所谓客观解释，是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释，否则理论研究就没有必要了。例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此，需要对理论深入研究，而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。（三）解释的理由对一个条文用语解释出一个含义，必须给出理由，论证解释的合理性。解释理由无穷无尽，常见的有：1．文理解释。这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。简言之，需要考查该解释后的含义在文理上是否讲得通。例如，“收买”一词有两个含义：一是收购；二是用钱财或其他好处笼络人心。收买被拐卖妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。刑法第104条第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”也不可能是指收购。2．体系解释。这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。例如，从文义上看，“伪造”可以包含“变造”，但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪，那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。53．当然解释。这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理，在论证出罪时举重以明轻（重的行为都无罪，轻的行为更应无罪），在论证人罪时举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）。可以看出，当然解释其实也是体系解释的一种。例如，司法解释规定：一年内三次盗窃，构成盗窃罪。那么，一年内四次盗窃的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。【注意】当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根据举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）人罪时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，遵守罪刑法定原则，不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。例如，早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。应当说，倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重，根据当然解释更应入罪。但是，我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪，就不能将飞机票解释为“车票、船票”，进而以倒卖车票、船票罪论处。4．历史解释。这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性，这不同于探求立法原意的主观解释。例如，1979年旧刑法第183条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中，其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间。而1997年新刑法第261条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，那么，“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间，儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体。（四）解释的技巧即使根据解释的理由认为某个解释的结论具有合理性，但是首先需要根据某种解释技巧得出该解释结论。常见的解释技巧有：1．平义解释。这是指按照该用语最平白的字面含义来解释含义，即所谓的看山是山，看水是水。2．扩大解释（又称扩张解释）。这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。例如，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。3．缩小解释（又称限制解释）。这是指对用语解释后的含义小于字面含义。例如，根据司法解释，盗伐林木罪中的“林木”不包括他人房前屋后、自留地种植的零星树木。4．反对解释（又称反义解释）。这是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义。例如，十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。5．补正解释。这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。例如，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”应当不包括本数。如果判本数，就属于从轻处罚。但是第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”因此对第63条的“以下”应进行补正解释，认为第63条的“以下”用语错误，应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。6．类推解释。这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。(1)性质。类推解释违反罪刑法定原则