对我市商事登记制度改革的几点认识(V20120831)

1对我市商事登记制度改革的几点认识①高辉笔者有幸，从四月初开始，就参与了我局商事登记制度改革的有关工作。我市的商事登记制度改革，起源于四月初。当时，媒体披露了东莞注册外资公司难，耗费一年时间又回到起点的事件②，省委书记汪洋同志重笔批示③，由此拉开了我省各地轰轰烈烈开展商事登记制度改革的序幕。4月25日，广州市委书记万庆良同志批示④：“请市工商局参照深圳做请市工商局参照深圳做请市工商局参照深圳做请市工商局参照深圳做法，立足广州实际，研究提出相应改革创新措施呈报法，立足广州实际，研究提出相应改革创新措施呈报法，立足广州实际，研究提出相应改革创新措施呈报法，立足广州实际，研究提出相应改革创新措施呈报”，自此，我局正式启动商事登记制度改革工作。在张建华局长的统一指挥下，在周帮华副局长的带领下，市局法规处、注册处、外资处、企管处对商事登记制度改革工作开始进行了艰苦的研究工作，也先后走访调研了深圳、顺德、珠海等地，掌握了第一手的资料。随着研究议题与走访的不断深入，我们的思路也越加清晰、越加理性，但笔者限于水平，本文无法发动对商事登记法律体系的全方位反思和重塑⑤，只是试①关于商事登记制度改革，目前已有太多的关于其概念、意义等方面的文章。但是，本文作者在深入研究、调研走访后，认为：时至今日，对于商事登记改革，我们绝对不能满足于泛泛而谈、蜻蜓点水式、东拼西凑地大讲什么意义远景，而应当脚踏实地地、务实地、认真地研究我市的实际情况与特殊情况，应该怎么去认识我市的具体商事登记制度改革、怎么去设计改革的原则与具体制度、应当解决我市的什么实际问题、应该怎么应对我市可能出现的各种问题。本文正是基于这个目的，力图能够从较深层次的、务实的角度来审视商事登记制度改革。②媒体报道，申请人申请设立一外商投资企业。自工商部门预先核准名称后，在外经贸审批部门、商业管理部门办理相关审批手续时，申请材料几经反复修改，最终却仍然达不到要求，只能重新回到工商部门，重新预先核准名称。与此相对照，媒体在同版同时也报道了香港等地24小时内可完成公司注册的情况。③粤批[2012]70号，密件④穗机651号⑤目前的商事登记制度，在一定程度上，隐含了政府对市场的不信任。体现在制度上，就是一系列繁杂的审批和行政处罚制度。在某种意义上，这背离了商法“先市场、后政府”、“先经济手段市场手段、后行政手段”的本性，是以市场安全为优先价值考量，而非以市场效益和市场发展为首要价值。商事登记制度改革，在理论起点上，应当以尊重市场力量为基础，深圳市的商事登记制度改革就充分地体现了这个原则。2图对调研情况进行一个粗浅的梳理，当然其中难免有错漏或不妥之处，但商事登记制度改革本身就是摸着石头过河，充分的讨论与观点的冲撞也是这一重大改革的题中应有之义。一、商事登记制度改革的本质到底是什么？一、商事登记制度改革的本质到底是什么？一、商事登记制度改革的本质到底是什么？一、商事登记制度改革的本质到底是什么？要进行商事登记制度改革，如果不搞清楚它的本质，就难免有“身在庐山”却“不识山”的缺憾，也就难以从整体上正确把握这一改革的方向。我们认为，要认识商事登记制度改革的本质，就必须跳出商事登记制改革本身，要以鸟瞰的视角来看待商事登记制度改革，来审视商事登记制度改革。许多景观的整体“效果图”，只有借助航拍式的“俯瞰”才能绘制，才能让人产生那种“原来如此”的恍然大悟。笔者才疏，难以从更高的视角来审视商事登记制度改革的本质。但就目前所观、所闻、所思所想、所议⑥而言，我们认为，商事登记制度改革，在范畴上，它主要属于政务体制改革，它不仅涉及工商部门一家的政务模式，也不仅是商事主体的市场准入与退出这么简单；因为，深究其本质，至少，它蕴含着更为丰富、更为直接的体制变革信号，从某种意义上讲，它实际上是公权力与私权利以及公权力体制内部重新划定边界在社会政治、经济领域的基因性孕育，体现了国家公权和商事自治之间的交融和消长关系，意味着行政权⑥要特别感谢法规处、注册处、企管处的同事，关于商事登记改革很多问题思路的认识，正是在与他们充分的讨论过程中逐步清晰起来；并且，经过讨论得到结论后，参与讨论的同事都会一致认为，讨论非常必要。这也给笔者一个启示，应当为参与商事登记制度改革的有关人员，提供一个良好的环境，要形成一个易于讨论、善于讨论的工作环境。3力强度、广度和深度的减弱；而与之相直接关联的，则是商事信用制度的建立。用鸟瞰的视角来审视商事登记制度改革框架内各项制度⑦，就不难发现，整个商事登记制度改革的核心之一，其实就是在重新划定公权力与私权利的边界，重新调整公权力体制内部的边界。这一场由政府主导、媒体配合的改革⑧，不仅不是公权力的“圈地运动”，反而是公权力的自我约束与放手：相信市场与社会的理性⑨，该市场的归市场，该社会的归社会，政府不对市场过分干预，也不对市场主体信用作担保，这在某种程度上，也有助于打破传统的“政府拜物教”的社会心理⑩，有助于社会自我免疫机制的早日形成。关于公权力与私权利重新划定边界，以注册资本认缴制为例来说明：股东出资义务所对应的权利主体，《公司法》上非常明确，对其他股东，未履行出资义务的股东承担违约责任；对公司，未履行出资义务的股东承担补实出资的义务。因此，如果股东不履行出资义务，至少在理论上，着急的不是行政机关，而应当是其他的守约股东，以及权利受到侵害⑦包括：主体资格与经营资格相对分离、注册资本与认缴资本相对分离、住所与经营场所分离、信用平台公示制度、除名制度、秘书制度等等，各项制度的设计路径，无一不体现了公权力与私权利的重新划分边界。⑧一场改革的推进，离不开媒体的配合。媒体的适当、适时、适度报道，有利于改革按照设计的思路与计划顺利推进。⑨众所周知，市场经济理论的基础，就是基于“市场自身具有足够的理性”这一先验的前提。尽管近年来，尤其是美国金融危机之后，要求政府适度干预的呼声不断高涨，但也仅限于金融管理领域。就本文之议题，纵观世界各国商事登记制度可知，我国的商事登记，不是政府管少了，而是政府公权力介入太多。⑩以“政府拜物教”做比喻，意图说明一个社会现状：当一个社会问题出现后，无论是媒体、还是民众，都习惯且潜意识地认为，这一社会问题出现的根源，就在于“政府没有管好。如果政府管好了，就不会出现这样的问题”！这一认识，当然有其深刻的历史背景，但实际上，公权力应有公权力的边界，社会应有社会本身的机制，要求公权力管好每一件事情，就必然会导致行政权恣意、公权力滑向专制、私权领地被蚕食的危险境地，这是因为公权力天然地具有扩张的本性。4的公司11；并且，在现有的民商法法律框架下，无须行政机关的介入，上述相关当事人也已经有了充分的救济途径12。此外，基于民商事活动的复杂多变、合意自由等特性，如公司经营前景堪忧，或者按经营规模股东逐步投入资金才更有经济效率13等情况，股东与公司经充分协商，合意决定暂缓入资（可能超过法定的2年或5年最长入资期限14），这种行为，既满足了经济效率的目标，又符合了民商合意的法理，还不对其他主体构成违约或侵权，用老百姓的大白话，就是“我招谁惹谁了？！”，因此，行政机关是否有必要介入，强制要求股东履行出资义务？同样，对于第三人的交易相对人来说，基于“市场自身具有足够理性”的前提，他要和某公司做生意，他会担心自己会不会被骗，这个公司的实力如何？显然，最关心这些问题的绝对不是行政机关，商主体自己比任何其他人或部门都关心自身利益，他需要通过可靠的途径15，获得关于这个公司的信息，他会对这些信息进行分析，然后做出自己的判断。公司资金实力如何，可能是第三人做出判断的一个因素，他可以选择与这家公司签订合同，也可以选择不与它签定合同。股东未入资，或未入足够的资11对于消费者或第三人来说，由于公司与股东的法人人格分离，以及合同的相对性原理，股东是否入资，并不影响公司承担应当承担的法律责任。12现行《公司法》已经提供了充分的救济途径，相关当事人或以违约为诉由，或以侵权为诉由，取得司法救济；或行使《公司法》赋予的权利，通过私力救济的途径。13比如开发大型的商业设施，开发周期甚至在10年以上，如果必须限定股东两年内投入巨额资金，会造成资金闲置浪费，与“市场自身具有足够的理性”这一原则背道而驰。14《公司法》第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。15商事登记制度改革拟建立的信用公示平台，是此“可靠的途径”之一。5金，影响到公司的经营，着急的显然是公司，是股东，他们也会因此有动力入资。行政机关在这儿能做什么？它不是“家长”或“保姆”，它当然既不需要为公司急，也不需要为股东急，更不需要为第三人急，它只需要为他们搭建一个信息的公开公示平台就可以了。理性的市场，理性的市场主体，民商基本法既然赋予了公司以独立人格，我们就应当从制度层面上尊重其独立人格。公权力的过度介入，显然与这一理念背道而驰。从权利（力）边界划分的视角来看商事登记制度改革，有助于我们明晰改革自身的边界16和方向，明晰对这一改革应当设定什么样的原则，明晰具体制度应当如何设计以及如何划定具体制度的边界，明晰应当如何应对我市具体的困难和特殊的背景。二、商事登记制度改革应当如何进行？二、商事登记制度改革应当如何进行？二、商事登记制度改革应当如何进行？二、商事登记制度改革应当如何进行？商事登记制度改革牵涉面之广、之宽，从这个意义上来说，当然需要“顶层设计17”，顶层设计的目的和意义，一在于划定边界，二在于指明方向，三在于扫清障碍。笔者限于认识层次不高，难以从如此宏大、精深的角度来阐述，顶层设计工作自然由顶层来承担，本部分仅限于从实务操作的角度谈谈笔者的一些粗浅的看法。16笔者认为，要推行商事登记制度改革，首先要明晰这个改革自身的边界，就像建设楼宇一样，首先要划定红线图。要改革，首先要划定改革的边界线，有了边界线，才有空间，才有舞台；不划定边界线，看似无限，实则无界。边界线和自由度，是一种辩证关系。17“顶层设计”的目的和意义，一在于划定边界，二在于指明方向，三在于清除障碍。6首先首先首先首先，，，，商事登记制度改革的目的商事登记制度改革的目的商事登记制度改革的目的商事登记制度改革的目的，，，，不是为了改革而改革不是为了改革而改革不是为了改革而改革不是为了改革而改革，，，，更不是为了突破法律而改革，而是为了解决实际问题而改更不是为了突破法律而改革，而是为了解决实际问题而改更不是为了突破法律而改革，而是为了解决实际问题而改更不是为了突破法律而改革，而是为了解决实际问题而改革。革。革。革。在调研中，无论怎么谈、怎么交流、怎么设计制度，最终始终绕不开的，就是关于突破法律的问题。突破法律已经成为商事登记制度改革最突出的特征18，这就必然会给人一种错觉：好像不突破法律就不是商事登记制度改革。但是，显而易见的是，突破法律绝对不是商事登记制度改革的目的，改革的直接目的，还是要回归到解决我市商事登记管理的实际问题上来。突破法律，只是达到改革目的的一个手段选项而已，除了突破法律，显然还应当有在现有法律框架内解决问题的选项。为了理清思路，笔者认为，不妨将改革的方式方法划分为四种类型：（一）达到解决实际问题的目的，且在现有法律框架内；此为上策。（二）达到解决实际问题的目的，但与现有法律框架冲突不大，或者利用法律制度自身的不健全；为中策。（三）达到解决实际问题的目的，但与现有法律框架冲突较大；为下策。（四）既没有解决实际问题，又与现有法律框架冲突甚大的，仅仅“看上去很美”，或仅仅是“有出身的泊来品”。对于第（四)种类型，建议不予以考虑，原因有二，一是此类改革内容最终可能只能沦为“挂在墙上的改革”，不具有任何实际意义；二是此类改革内容难18笔者认为，造成这一困境的根本原因是我国还没有专门的《商法通则》，基于本文是以实务操作为出发点，因此，就宏观上的制度缺失问题，本文不做讨论。7免产生各种不可预测的风险。基于上述的类型划