郑其斌民诉彩色笔记Ⅲ_9_4

感谢欧阳剑心和Richardd将他们的笔记提供给我―――MAX第1页共67页民诉彩色笔记①民诉（含仲裁）在司法考试中分值较高，考查角度着眼于法条的规定，应当是一个较容易拿分的学科，但实战成绩却不理想，难点在于其知识点比较繁多、零散，难于记忆和把握细节规定。我们的目标：民诉不丢分！我们的工作：在理论的指导下将知识点体系化，并记住它！。我们的方法：听课理解重点、课下记忆重点、做题巩固重点！郑其斌[e-mail]㈠纠纷解决机制：可诉性纠纷：当事人地位平等（民诉）、民事实体法的争议、法院可以解决社会纠纷的解决机制：私力救济、社会救济（中介力量）、公力救济三种机制的区别：当事人自由度不同、程序严格性不同、内容合法性要求不同、法律效力不同（是否具有强制执行力）㈡诉讼法的价值：程序（公正与效率）、实体（公正）→程序公正优先于实体公正程序公正：法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序安定导论：诉――当事人因民事（法律）争议向人民法院提出的请求㈠诉的分类（分类标准：根据诉讼请求的内容不同）：①、确认之诉——当事人要求人民法院确认与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的请求；分为：积极确认之诉，消极的确认之诉（注意：选民资格案件不是确认之诉，为非讼程序，根本不属于诉的范围）②、给付之诉——当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求（履行一定的义务）；给付的内容：既可以是财产，也可以是行为，请求交付财产是最普通的给付之诉，请求给付行为可以是作为，如赔礼道歉；也可以是不作为，如停止侵害。③、变更之诉（形成之诉）——当事人请求人民法院变更或消灭与对方当事人某种民事法律关系的请求（对法律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉。）【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？【答案】AA．甲起诉请求乙停止损害其名誉（不作为的给付之诉）B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同（变更之诉）C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养（变更之诉）D．王某起诉李某，请求解除收养关系（变更之诉）①本民诉笔记彩色版Ⅲ，增补的内容除了我引用的法条与司法解释外，其他所增加的内容主要来自郑其斌的授课内容，并适当揉合其他老师讲课中的内容作为补充，保证了笔记内容的权威性。其它详细说明请见最后一页。感谢欧阳剑心和Richardd将他们的笔记提供给我―――MAX第2页共67页㈡诉讼标的：（当事人发生争议的，要求人民法院解决的）争讼的民事法律关系（不要理解成诉讼标的物）㈢诉讼法律关系：必须在诉讼活动中；一方当事人恒定的是（居中裁判的）法院（也就是说当事人之间、当事人和检察院之间、当事人和证人之间，都不是诉讼法律关系）―――以上几个概念是我国老一辈民诉法学家的观点，在司法考试中这些陈旧的观点目前还必须适用。注意：本案包括，本诉和参加之诉；本诉和反诉。一、基本原则和基本制度：㈠、基本原则：调解原则——调解是贯穿于民事诉讼始终的；但调解不适用于执行程序，调解也不适用于非讼程序处分原则——处分的内容既包括程序性的权利（诉讼权利），也包括实体性的权利（民事权利）辩论原则——辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告和被告都有辩论权。平等原则——当事人的诉讼权利平等，并不是指诉讼权利相同同等原则——有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务——国民待遇原则。对等原则——“歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。㈡、基本制度：1、合议制度——合议庭是基本制度，独任庭是例外规定①★独任制：——在诉讼程序下，独任制是和简易程序一一对应的关系（排除非诉程序和执行程序）；（1）、基层人民法院（包括派出法庭）（2）、审理一审民事案件的时候（3）、可以用简易程序和独任制独任制这个人是什么人？——审判员（不能是人民陪审员）②合议庭的组成：（1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层）（2）、程序只能参加一次——发回重审和再审的案件须另行组成合议庭2、回避——《民诉法》第45条：①回避的范围适用回避的：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人不适用回避的：A、证人（有两个特性：不可替代性和优先适用性）；B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长）②回避的法定原因——《民诉法》第45条（1）、是是是本本本案案案当当当事事事人人人或或或者者者当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女——直系三代旁系一代）感谢欧阳剑心和Richardd将他们的笔记提供给我―――MAX第3页共67页（2）、与本案有利害关系（有利害关系的人有可能要作为案件的第三人参加诉讼）（3）、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的（此处也扩大到与诉讼代理人有其他关系）③申请回避：（回避的方式：自行回避；申请回避；指定回避）申请回避的时间：开庭审理前或开庭审理时；例外：开庭审理后，辩论终结前（回避事由在开庭审理后才知道的）――在一般情况下，开庭审理时已经知道回避的事由，但直到开庭审理后才提出的，如果确实属于回避的事由，被申请回避的人员应当自行回避（注意：这不属于申请回避，因为超过时间提出的，法院不给当事人送达回避的决定书）④申请回避的效果：（1）、被申请回避的人员应当暂停工作（但案件需要采取紧急措施的除外）（2）、作出回避决定以后诉讼程序继续进行；（3）、回避的决定是可以复议一次（复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作）（4）、违反回避制度要发回重审（民诉意见第181条）⑥回避的决定权——《民事诉讼法》第47条——一级决定一级（这里的决定权和行诉中的规定相同，但和刑诉有区别，注意进行比较）（1）、院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定（2）、审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定（3）、其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定3、两审终审――例外：特别程序、三大非讼程序（非讼程序一审终结），最高法院的一审案件《婚姻法解释一》第九条人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。4、公开审判――含义：指诉讼过程（开庭）要公开注意：评议绝对不公开；宣判绝对要公开（涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化；）——例外：《民诉法》第120条①、（法院依职权）一律不公开：国家秘密、个人隐私②、（当事人申请）可以不公开：离婚、商业秘密的注意：专利侵权案件绝对要公开审理（公开换来垄断），专利不是商业秘密。离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。注意：以后在民诉复习中对于人民法院的行为都要考虑是依职权还是依申请：①、调查收集证据要看依职权还是依申请――原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项）②、财产保全是依职权还是依申请——诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请；③、先予执行是依职权还是依申请——依申请④、在执行过程中，执行担保划明了贷款执行，贷款执行期间届满以后被执行人仍然感谢欧阳剑心和Richardd将他们的笔记提供给我―――MAX第4页共67页不履行，这时候人民法院要恢复执行这时候依职权还是依申请——依职权⑤、执行和解――达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢复执行依职权还是依申请——依申请⑥、代位申请执行依职权还是依申请——依申请⑦、执行的开始依职权还是依申请——申请执行是原则，移送执行是例外⑧、执行回转是依职权还是依申请——法院文书依职权；其他文书依申请【对比刑诉法的不公开审理的规定】第一百五十二条人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百二十一条审判案件应当公开进行。但是涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。对未成年被告人案件的审理，适用相关规定。对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。第一百二十二条依法不公开审理的案件，任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听。审理未成年被告人的案件，适用相关规定。二、主管与管辖㈠、主管问题——主管是管辖的前提1、是不是民事法律争议？2、有没有其他解决途径？①、人民调解不影响诉讼（人民调解达成的协议相当于民事合同的效力）②、劳动争议仲裁前置（劳动争议仲裁作出后不服的，15天起诉）③、选择（民事）仲裁不得诉讼：但有例外：A、协议无效的；B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）；㈡、管辖恒定：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（民诉意见第34条）据以确定管辖的要素发生了变化，已经确定的管辖权不变——管辖权一旦确定，不再变更；―――当事人恶意规避的除外，例如故意提高标的额以求高级别法院管辖，然后等管辖确定以后再改变标的额（司法实践中无法判断是否恶意规避，但在司法考试中可以出题）适用管辖恒定原则注意以下几种情形：①、诉讼过程中诉讼标的额的增加或者减少；②、诉讼过程中当事人住所地、经常居住地的变化；③、诉讼过程中因为行政区划的变动导致法院辖区的变化。㈢、铁路运输法院的管辖（《民诉意见》第30条）——依事不依人（铁路运输合同，和铁路运输有关的合同）㈣、级别管辖（民事诉讼法第18－21条；民诉意见第1－3条）第二十条【高院管辖】高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。感谢欧阳剑心和Richardd将他们的笔记提供给我―――MAX第5页共67页第二十一条【最高管辖】最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审理的案件。注意：最高院如果认为某个案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；而高院认为下级法院管辖的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提审的方式，把管辖权移转上来。★中级人民法院的管辖：⑴、重大涉外案件（注意，基层法院也能管涉外案件，只要案件不重大就可以＾＾）——什么叫重大：诉讼标的额大；案情复杂；居住在境外的当事人人数众多；三要素只要有其中之一即可；——什么叫涉外（涉外民事法律关系）：当事人；法律事实；标的物；三要素只要有一个涉外就是涉外；⑵、在在在本本本辖辖辖区区区有有有重重重大大大影影影响响响的的的案案案件件件（并且超出了下级法院的管辖范围）⑶、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（难点）①、海事海商案件——因为海事法院是中级人民法院②、知识产权案件——专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件——并不是所有中级人民法院都有权管专利权案件，因为专利的技术性太强，某些中院没有能力管辖，所以我国只确定了部分中院来集中管辖，在国外有“专利法院”来专门审理专利案件；——并不是所有著作权、商标权案件都由中级人民法院来管，因为部分基层法院也能管辖；（因为著作权、商标权案件的技术性不强）——反过来说，专利权案件肯定是中院管辖，著作权、商标权案件不一定是中院管辖。③、仲裁协议效力异议的案件——由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，没有仲裁委员会或约定仲裁不明确的由被告住所地中级人民法院管辖④、申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地