从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建――以美国、香港为中心(下)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建——以美国、香港为中心(下)邱永红深圳证券交易所法律部经理二、对我国建立证券监管和解制度的必要性与法律可行性分析(一)对我国建立证券监管和解制度的必要性分析1、建立证券监管和解制度是后股改时代证券市场监管新形势的迫切要求随着股权分置改革的完成，我国资本市场进入后股改时代。在全流通的市场环境下，新的证券违法犯罪行为层出不穷，同时一些原有的证券违法犯罪行为可能呈现出新的特点，证券市场监管将面临新的复杂形势和严峻挑战，迫切需要我们创新监管手段，引入证券监管和解制度。首先，上市公司监管面临新挑战。随着市场改革和制度创新的推进，后股改时代的公司监管面临着大股东角色变化、管理层激励制度实施、公司并购活跃、股改承诺和信息披露新动向带来的挑战。从大股东监管看，后股改时代上市公司大股东将作为新的投资者群体进入文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题二级市场，大股东利益将更多地与股价拴在一起，由此可能引发公司大股东非法集中持股等违规动机和出售股份的套现行为。从管理层激励监管看，后股改时代将会有越来越多的公司实施管理层激励计划。不管采取何种激励方式，都在客观上促成管理层操纵利润的违法违规动机。从公司并购监管看，后股改时代公司并购将日益活跃，有可能为内幕交易提供土壤。并购中还可能发生收购人无实力、不诚信，原控股股东掏空上市公司后金蝉脱壳等突出问题。从信息披露监管看，后股改时代上市公司有可能出现选择性信息披露的新动向，严重损害中小股东的利益。其次，投资者行为和市场交易监管面临新挑战。从机构投资者监管看，随着机构投资者发展的多元化，不同类型投资者的投资理念、交易行为、盈利模式和操作方法将呈现多样性特征，其违法违规的交易特点和方法也将表现出千差万别。此外，随着市场环境的好转，部分机构投资者非法集中持股问题有可能“死灰复燃”。从市场交易监管看，内幕交易、市场操纵和利益输送在后股改时代会以新的形式和手法出现。表现为：股改期间部分公司有可能利用并购重组与股改组合运作之机进行内幕交易，这一问题在股改后期可能更为严重;股改后上市公司及其具有持股优势的大股东和高管人员，可能产生利用信息不对称进行内幕交易的动机和条件;股改后大股东利益与股价的密切联系增加了大股东利用粉饰报表、虚假披露等手段进行市场操纵的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题可能性，大股东与机构投资者合谋进行市场操纵和利益输送的可能性也在增加;随着融资融券制度的实施和其他金融衍生产品的推出，内幕交易的手法可能更具多样性和隐蔽性。最后，市场创新带来监管新挑战。后股改时代，市场创新活动将更加活跃，一些在原有制度框架下不被允许的制度有望突破并实施，如融资融券制度等，可能改变投资者盈利模式和行为方式，导致违法违规行为出现新的特点。此外，少数市场参与者可能利用新制度漏洞和风险盲点进行市场操纵、内幕交易和利益输送。和解制度对于证券监管机构的意义主要在于效率，即有助于有限监管资源的最大化运用，使监管人员有时间和精力投入更多、更重要案件的调查和处理。在证券市场监管面临上述诸多严峻挑战的情况下，由于人员、资金等资源的限制，我国证券监管机构必须选择重大的、恶劣的、原则性的、具有示范意义的案件进行重点调查和惩处。这也就意味着我国迫切需要创新监管手段，引入美、英等成熟市场的证券监管和解制度，以应对后股改时代层出不穷、纷繁复杂的证券违法、违规、不当行为。2、建立证券监管和解制度是有效化解证券市场矛盾，构建和谐社会的内在需要文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出，构建社会主义和谐社会是贯穿中国特色社会主义事业全过程的长期历史任务。为构建社会主义和谐社会做贡献，证券监管机构责无旁贷。在我国证券市场的过往监管实践中，证券执法机制存在一些问题，如执法方式过于刚性，执法手段单一，监管机构对于监管对象只有处罚或不处罚两种选择，没有其它中间的状态，不利于和谐社会的建设。而证券监管和解是证券监管机构经与行政相对人协商，就相对人某些行为的处理达成一致意见，并据此作出和解决定。它属于行政和解在证券监管中的运用，本质上是一种行政合同(又称为行政契约)。行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段，引进了公民参与国家行政的新途径。它的广泛使用，将会减少证券监管机构对行政相对人进行单方命令的行政处理，以协商的方式提出要求和义务，便于相对人理解、接受和赞同，减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，从而有利于有效化解证券市场矛盾，构建和谐社会。同时，由于证券监管和解决定是一种非强制性的双方行政行为，体现了契约自由原则，具有一般合同的基本属性，即合意，因此，证券监管和解决定虽然属于行政复议和行政诉讼的受理范围，但理论上不应适用行政复议、诉讼法基于行政优先权而加重行政机关义务的规定，如证券监管机构对行政行为合法性负举证责任等，而且可参照适文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题用合同法、民事诉讼法基于当事人诉讼地位平等的有关规定，这无疑将大大降低证券监管机构的应诉成本和败诉风险。可见，相对于行政处罚等对抗性监管执法程序证券监管和解不仅有利于降低监管成本和监管风险(既包括监管执法环节，也包括事后的行政复议、诉讼环节)、有效利用监管资源，具有提高监管效率的经济性;而且贯穿其中的“合意”、“自治”等精神，对于增强行政的民主性和正当性、促进政府与相对方之间的良性互动、鼓励一种“通过合意的治理”，推动和谐社会的构建，都具有重要意义。3、建立证券监管和解制度有利于解决证券违法行为认定难、执法成本高的问题在证明标准方面，美国和英国基本上都是执行民事诉讼中的最低证据标准，即“证据优势标准”或“盖然性权衡”标准;在举证责任方面，虽然国外大部分国家均规定应由行政机关承担违规行为成立的举证责任，但某些国家和地区的立法就证明责任问题实行了举证责任倒置，如香港对“洗售”和“相对委托”犯意的举证责任倒置。比较而言，我国相关法律法规对行政处罚案件中监管机构举证责任的规定更为严格。如我国《行政诉讼法》第32条规定了行政诉讼的证据规则为被告对其所作出的具体行政行为的合法性负有全部举证责任，即行政机关主张当事人有行政违法行为并应当受到处罚，则行政主体应当承担举证责任。这些对证券监管机构的调查、违法行为的认定造成文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题了很大的困难;而且，一旦涉诉，也使得监管机构面临在法院诉讼中败诉的现实可能性。引进监管和解制度，可以大大减轻监管部门在证据提供和认定方面的压力，降低监管执法成本，最大限度地避免因调查追诉徒劳无功而造成的监管资源浪费。4、建立证券监管和解制度有利于解决证券处罚执行难、监管效果欠佳的问题许多证券违法行为涉及金额巨大，依法应处高额罚没款，但实践中由于处罚对象逃逸、解散等多种原因，罚没款的催缴执行十分困难。通过和解，证券监管机构可以要求相对人必须先将其同意支付的和解金(罚款)存入指定账户，才考虑与其和解，还可向人民法院申请强制执行，从而大大降低和解决定的执行成本，确保监管效果，促进市场的规范发展。(二)对我国建立证券监管和解制度的法律可行性分析1、行政法法理上的探究我国建立证券监管和解制度在法律上是否可行，首当其冲的是要探究其是否具有行政法法理基础和符合行政法的基本原则。具体而言，主要要厘清以下几个问题。(1)证券监管和解是否违背“依法行政”原则问题文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从法治主义的基本要求看，政府权力的活动必须遵守法律。如果法律已经为行政权活动设定了规则，行政权必须按照这些规则而进行活动。从这个“依法行政”角度而言，行政过程应当是一个规则统治的过程。行政过程中似乎不存在行政机关与私方当事人“讨价还价”的余地。行政权既是一种“权利”，同时又是一种“职责”。与私法上主体所拥有的权利不同，行政权不得被行政机关随意处分，否则就构成权力滥用或者不作为的违法。行政和解的批评者认为，这一法治主义框架对行政权活动的要求，意味着对通过协商妥协、处分权利而达至合意的和解适用于行政过程的否定。确实，如果仅从“丁是丁，卯是卯”的形式主义法治要求来看，行政主体对于其所拥有的行政权进行处分确实可能带来合法性问题。但是形式主义法治的一个根本问题在于它忘记了，或者说不愿面对，行政过程中一个基本的事实：行政过程中存在着广泛的自由裁量权。在美国行政法中，自由裁量权不仅存在于行政机关对事实之判定、规则之理解和适用、决定之作出等环节，而且还表现为“指控自由裁量”(prosecutorydiscretion)—即行政机关对某个行为是否进行指控并采取行动属于自由裁量权范围，以及“选择性执法”(selectivelawenforcement)。指控自由裁量权和选择性执法之所以存在，主要是因为任何执法机关都受制于有限的资源。行政机关所拥有的执法资源的有限性，决定了执法者始终会面临“心有余而文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题力不足”的情境。面对有限资源的事实，如何配置这些资源，就属于行政机关的自由裁量，属于一种行政技术(expertie)。行政过程中自由裁量的广泛存在与行使，表明行政过程中不仅存在协商妥协的可能性，而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实，那么，与其让行政机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力，显然还不如鼓励行政机关在通过协商对话方式获得合意的基础上行使这种权力，因为后者更有助于自由裁量的理性化，有助于“以权利制约权力”。对证券监管机构而言，建立在通过对话、协商方式而获得的共识基础上的行政决定也更容易得到执行。由此看来，证券监管过程中和解的适用，可以构成对法治主义的一个重要补充。诚然，证券监管和解程序所关注的某些因素，例如成本收益、效率等，可能并不是法治中的核心价值。但是应当看到，证券监管和解的适用并不是要重建一个新的法律价值体系。恰恰相反，它是在“依法行政”原则和法律规则的指引下而运行的。证券监管机构与当事人之间进行对话交涉的理据并不仅仅是对利益和效率的追逐;有效的对话和交涉必须以对包括“依法行政”原则在内的现有法律原则和规则的认同和尊重为基础。在法律原则和规则指引下的证券监管和解，是法治主义题中应有之义。(2)证券监管公权力与当事人私权利能否在“平等自愿”的基础上达成合意问题文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题如果法治主义并不排斥和解的适用，那么，在“证券监管公权力—个体私权利”作为基本关系的证券监管过程中，合意的获得可能吗?的确，由于证券监管公权力相对于个体私权利而言处于强势地位，这一担心无疑是必要的。有质量的“合意”需要当事人在充分意思自治基础上通过真诚对话与妥协才有可能。如果证券监管机构以强权为后盾或者威胁，合意有可能成为一种“强制的自愿”。然而，我们认为，这样的担忧只是提出了如何对证券监管和解的适用进行监督，如何为个体提供充分法律救济的问题，而不是排除和解在证券监管过程中的适用。首先，和解只是提供了一种(额外的)通过合意解决纠纷的途径，而不是取代各种正式的行政程序。因此，如果个体受到来自证券监管机构的压制或强制，他们可以转而寻求通过正式程序而对这种行为进行“抵制”。正式行政程序和司法审查的存在，对证券监管机构在和解程序中可能的权力滥用构成一种潜在的控制，这有助于增加证券监管机构与个体当事人追求合意的努力。其次，由于在和解的适用受到法律原则和规则的指导，证券监管机构并不会“漫天要价”;相反，通过争议各方当事人的有效沟通，可以为合意的获得提供条件。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题最后，证券监管机构的强势地位并不必然构成获得合意的障碍，真正构成合意障碍的是行政机关滥用其强势地位，而