破产管理人民事责任制度研究(杨 彪 广东省高级人民法院)

1破产管理人民事责任制度研究(1)杨彪广东省高级人民法院上传时间:2006-6-2关键词:破产管理人/注意义务/忠实义务/专家过失/利益平衡内容提要:破产法是现代市场经济法律制度的重要分支，其立法与司法实践体现了社会公共政策的需求。破产管理人在破产程序中担任要职，是各方利益冲突的焦点，其所承担的民事义务与责任是对破产债权人和利害关系人合法利益的重要保障。建构公平合理的破产管理人民事责任制度，对于实现破产债权，保持各方利益平衡具有举足轻重的意义。文章以过错归责原则为先导，通过民事义务控制手段细化破产管理人承担的注意义务和忠实义务，综合考量社会经济发展政策与破产管理人职业阶层的生存空间因素，确立破产管理人承担民事责任的要件及其相应的限制措施，意在对我国的破产法修改和侵权法理论的发展有所裨益。序现代社会鼓励企业和当事人以健全的姿态进行经济交往。然而，破产制度促使经济关系人对资产进行重组，充分优化资源的配置，以期实现脱胎换骨的作用，亦同时将关系人因经营失败所造成的损害抑制在有限的范围内。因此，破产制度对维持社会经济生活的健全性而言，其重要性不言而喻。以传统法律的眼光看来，破产是一种对债务人全部财产概括的清偿执行程序。破产财产的管理和处分是整个破产程序得以顺利进行的关键。这是一项涉及各方利益冲突的艰巨任务，需要由专门的机构或人员来完成，即破产管理人。破产程序能否公正、高效、顺利地进行，与破产管理人有着密切的关系。因此，整个破产程序甚至被视为是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个破产程序中发挥着至关重要的作用。[i]可是，破产管理人须为自己的过失承担相应的民事责任，首先是源于朴素的法学观念：享有权利，就必须承担法律义务和责任。破产管理人因受信托而行使各种管理处分破产财产的权利，并获得相应的报酬，他就必须承担一定的风险，保证自己的行为符合法律预设的目标，否则就得接受法律的惩戒。正是由于破产管理人对破产财团控制权的拥有和行使，造成了破产管理人和利害关系人（债权人、债务人、第三人）之间实力悬殊之客观事实。为扭转这一失衡的利益格局，需要确立破产管理人的民事责任制度，以期实现对公平正义这一法律终极目标的追求。破产管理人民事责任问题的研究，具有理论和实践上的重大价值。[ii]从理论上来看，该问题属于侵权法中的专家责任范畴，涉及破产管理技能和标准的法律认定。在破产制度颇为发达的普通法国家，法学界和实务界亦未能对此形成统一的看法，各种学说和观点层出不穷，迄今未有定论。[iii]对之细加探析，有利于专家责任法理的澄清和具体制度的细化，填补我国学术界对破产管理人民事责任制度研究的空白，健全破产法律制度体系，加强破产法与侵权法之间的对话与沟通，以实现法学方法论的进步。从实践上来看，对此问题的研究可以为司法实践确立裁判的标准，结束长期以来关于破产管理人民事责任无法可依的尴尬局面，从而有效地控制和监督整个破产程序，减少破产管理人与利害关系人之间的争议和冲突，降低破产制度的交易费用，顺利实现社会资源优化配置的最高目标。2由于破产管理人基于法定或约定的职权掌控着所有的破产财产，能对经营破产财产的风险进行直接控制，而另一方面，破产债权人无权直接管理破产财产，唯有通过追究破产管理人的民事责任来保障其利益。因此，破产管理人的法律责任归根结底是一个市场经营风险的公平和分配的问题。它必须兼顾破产管理人执业活动的制度价值与利害关系人的既有利益两个方面，保持双方力量的均衡。遵循利益平衡的进路，对破产管理人民事责任的界定不可不涉及对破产管理人执业过失的认定和归责、损害赔偿责任的确定和公平分担等诸问题，不可不对破产管理人的专家特性、执业特点有充分的认识。有鉴于此，本文拟以下列三点作为讨论的主线：（1）破产管理人承担民事责任具有何种的民事义务基础？破产管理人民事义务与民事责任的对称关系为何？（2）破产管理人的专家性质对其责任的认定有何影响？（3）如何妥善处理各方的利益，在保障破产管理人职业群体生存发展空间的情况下实现破产法的立法目标？一、破产管理人的法律地位与职业视角破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。当时，权利实现以债权人的自力救济主义为主。债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务（如债务人的自由、名誉、身体和生命均可作为执行对象，甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目的）。后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官可依债权人之请求，发给管财命令（missio），允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为后世破产制度的起源。但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于此后之财产如何保管、变价和分配，以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任Magister，即财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。然而，实际上由于法院发布管财令到财产之变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，Magister中已包括了破产管理人的内容，罗马法之Magister制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。[iv]罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。立法于是规定必须选任财产管理人（Curator），即相当于今日之破产管理人。而后，破产案件之处理权限，逐步归之于法院。但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故仍有成立专门的清算组织的必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。[v]时至今日，各国破产法都无一例外地在破产程序中设立了破产管理人，只不过具体的称谓有所不同。美国法称为“破产受托人”（bankruptcytrustee）[vi]，英国法称为“破产接管人”（receiver）[vii]，日本法称为“破产管财人”[viii]，欧盟的统一破产条例称之为“清算人”（liquidator）[ix]，德国法、台湾法称之为“破产管理人”[x]，香港法称之为“破产受托人”[xi]，我国现行企业破产法和公司法称为“清算组”[xii]，而《中华人民共和国破产法（草案）》（征求意见稿）称为“破产管理人”[xiii]。但无论各国称谓有何差异，其享有的权3利和承担的义务并没有什么实质不同，为了讨论的方便，本文统一称之为破产管理人。（一）破产管理人的法律地位破产管理人的行为性质与责任后果由破产管理人的法律地位所决定。因此，探讨破产管理人的法律地位及配套制度，可以为确定其民事义务的性质、过错的认定标准及责任的承担形式提供参考依据。1．破产管理人的法律性质在破产法的历史发展中，大陆法系关于破产管理人法律性质的理论一直存在着较大的分歧，主要形成了三种学说：[xiv]（1）代理说。该说是最早关于破产管理人法律性质的学说，其实质源于破产程序的自力救济主义，它认为破产程序的性质属于清偿程序，本质上是非诉程序，重在解决破产债权人与破产债务人之间的私人清偿关系，属于私法的范畴，由此形成的法律关系无异于一般的民事代理。根据破产管理人代理的利益的不同，代理说又分为破产人代理人说、债权人代理人说和共同代理人说。（2）职务说。该说是破产程序公力救助主义的产物。它最早源于1892年德国民事判例集中所载的一则判例。[xv]此说与代理说形成鲜明的对比。职务说强调破产程序是全体债权人对破产人的财产进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关与破产人及债权人之间的公法关系，从而将破产管理人视为强制执行机关的公务员。职务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说。公法上的职务说把破产管理人当作全体债权人的执行机关，因为其执行职务额内容是通过变卖债务人的财产来清偿债权人的债权。私法上的职务说认为虽然破产管理人的职务是国家委托的，但只是以私人的名义进行。总之，职务说不认为破产管理人以特定的其他利害关系人为背景行使职务，而是以恰当地实施破产程序为其职务。[xvi]（3）机关说。机关说又称为破产财团的代表说。此说最早由德国汉堡大学鲍狄奇教授于1964年提出。该说认为破产财团是权利义务的主体，从而脱离破产人而有独立存在的特定目的。破产财团在破产程序中被人格化，破产管理人管理和处分财产以破产财团的名义进行，因此，破产管理人是破产财团的代表人。此说的最大优点在于能够克服代理说和职务说所无法解决的一系列理论难题，可以在一定程度上解释破产程序中出现的相关问题。[xvii]该说既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象、以及企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等理论难题迎刃而解，有利于清算组最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而更充分的满足债权人的清偿要求。不言而喻，承认破产财团代表说的前提，就是要在新的破产立法中与理论上承认破产财产整体集合所构成的财产团体具有人格化的主体地位。换言之，就是摆脱财产只能作为权利客体的理论局限，承认由众多具体的、分散的、单项的破产财产组成的破产财团具有统一的财产整体的人格化身份，承认破产财产的集合体能够脱离原所有者为特定目的而独立存在的人格价值，也即承认权利客体的人格化。因此，该学说已经被越来越多的学者所接受，也是目前日本破产理论上最有力的学说。但即便如此，还是有学者指出了这种学说的缺陷，认为其“实益在于解释清算组织行为的对外效力，但人工雕琢的色彩过浓，同样也无法解释清算组织法人与破产人法人之间的财产与责任关系的难题。”[xviii]4比较起来，大陆法系国家分析破产管理人的法律性质是在大陆法建构理性的架构内进行的，但由于社会现实总是存在着这样那样的困难而难以得到理想的结果。英美法系国家从实践理性出发，将破产管理人归入最具实践理性品格的信托制度中。美国联邦破产法第323条规定，破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉。[xix]英国破产法第14条规定，接管人行使其职权时，视其为公司的代理人。必须指出的是，这种代理关系不同于一般民法意义上的代理关系，而是一种法律上假定的代理关系，其目的是为了保证破产债权人的利益。在GombaHoldingLtdv.Homan[xx]一案中，Hoffmann法官对此作了如下解释：“破产接管人作为公司的代理人有义务提供与代理人相关的信息。但总的来说，这种信息的提供是十分有限的，因为接管人不同于普通的代理人。尽管名义上他是公司的代理人，但实际上他的主要任务是实现债权人的利益，并且他的管理职责仅仅是为了实现这个目标。”有学者表达了类似的观点，认为：“接管人的主要义务是必要时就介入并充分实现公司的财产，从而保障他接受任命并代表其利益的的债权人的重要债权。他对公司或其他债权人并没有负有完整意义上的诚信义务，尽管他会因不适当的目的行使权力而承担个人责任。”[xxi]虽然Sealy教授对接管人的代理人地位与传统的受托人作了区分，但他对接管人的民事义务的概括已经非常接近通常所说的诚信义务。关于接管人实质的受托人地位，后文将有详细的介绍，此不赘述。事实上，现今两大法系日益融合的趋势使得不少大陆法系国家愈来愈多地吸收信托制度，引入破产程序中来。笔者认为，在我国现行的法律体系下，将破产管理人视为“法定受托人”较为适宜，主要理由如下：其一，破产管理活动与信托关系的性质有着内在的契合性。“信托关系是财产性的，对于信托财产，受托人至少拥有名义上的所有权和控制权。”[xxii]这种财产性的价值取向导致具体制度的设计是围绕信托财产而展开的。信托财产独立性原